劳伦斯莱斯格着，袁泳、傅钢、周翌炜、郝俊君译创新的发动机最初的因特网，如同它后来延伸到整个社会中的一样，在网络的每一层都是由被控制的资源和自由资源混合而成。在核心的代码层面，网络是自由的。端到端原则确保了没有哪一个网络所有人对因特网实施全面控制。在物理层面，资源基本是受控制的。但即便在这里，一些重要的资源也是自由的。一个人拥有决定是否将他的电脑连接到网络上的权利，但电信公司却没有拒绝特定人使用其网络的权利。最后在内容层面，许多通过因特网传输的内容是受到控制的。但是也有相当一部分在网上提供基础服务的软件是免费的。无论是通过公开源码还是自由软件的方式，这些资源都是无法被控制的。这种控制和自由的平衡促进了创新的空前繁荣。创新的能力，以及权利，从本质上讲多元化了。或许因特网曾经是美国的发明，但全世界的创造者都可以建构这个网络平台。意味深长的是，许多因特网上非常重要的创新都是由外国人创造的。就象记载的那样，登陆和浏览因特网的最重要的技术（万维网）不是由专营网络接入业务的公司发明的，也不是美国在线（ＡＯＬ）或ＣＯＭＰＵＳＥＲＶＥ这样的大公司发明的。万维网是由瑞士实验室的一名研究者开发的，他首先看到了它的潜力并尽力将其变为现实。同样，电子邮件的创意也不是由电子邮件服务商想出来的。它是由一个美籍印度人沙贝尔巴提亚开发的。这一发明催生了历史上发展最快的网上社区——ＨＯＴＭＡＩＬ。同时，也不是传统的网络服务商或电信公司发明的工具使在线聊天飞速发展。最初的社区聊天服务系统（ＩＣＱ）是由一个与网络设计没有多大关联的以色列人发明的。他的服务系统之所以可以推广开来（后来被ＡＯＬ以４００万美元买下），只是因为网络对这种类型的创新是开放的。同样，由亚马逊（ＡＭＡＺＯＮ．ＣＯＭ）发起的售书革命（通过“满足顾客偏好”的技术）也绝对不是传统出版商的发明。亚马逊利用最初由麻省理工学院和明尼苏达大学开发的过滤新闻组技术，通过大量的汇集顾客的购买数据，就能够预测什么是顾客想要的东西。这些推荐技术促进了销售，却不需高额的广告或促销费用。采用这一技术所产生的后果就是象亚马逊这样的书商可以击败传统书商。这也可以解释亚马逊能够向亚洲和欧洲飞速扩张的原因。这些创新是处于因特网服务层面的。而意义更深远的创新是内容层面的。因特网不仅推动了创新，而且以一种传统出版商不可能提供的方式大大推动了出版的发展。在线音乐词曲档案的发明以及ＣＤ、电影数据联合收集系统的发明都表明：这种创造力之所以可能是因为创造的权利是不受束缚的。同样，这类创新不只局限于美国境内。比如，建立于伦敦的ＯＰＥＮＤＥＭＯＣＲＡＣＹ．ＯＲＧ网站，就是一个探讨和交换世界范围内的民主国家和统治的。这一之所以存在是因为国际参与者之间并不需要过多的协调。它的兴旺是因为它低廉的花费形成了一个辩论的平台。这段历史应该是一个宝贵经验。因特网上的每一个重要发明都是独立于传统的运营商而出现的。新事物是从旧事物中脱胎而来的。这一趋势昭示了将网络平台向创新敞开的重要价值。然而不幸的是，这一平台处于重围当中。每一次技术上的变革都会产生胜利者和失败者。而失败者会尽其所能避免变革。这就是马基雅弗利曾经指出的经验，而且这也是与历史上每一次重要的技术变革相伴而生的经验。这同时也是我们在因特网上已经看到的一幕。因特网公有领域的创新威胁到了前因特网时代的既得利益者的权威和重要地位。在过去的５年中，这些既得利益者发起的反革新运动已经对全球产生了深刻的影响。这一反革新运动被来自网络物理层和内容层的压力所激发。而相应的，这些变化向代码层的自由施加了压力。这些变化会对因特网所带来的增长和创新的机会产生影响。热心于保护这些增长的决策者应该对那些可能会威胁增长的改变保持警惕。或许广泛存在的创新会威胁到一些既得利益者的利益，但是社会从这些无可估量的大发展中所获得的益处远远超过私人的损失。这一点在那些刚刚进入网络时代的国家表现得更加明显。缩减公有领域因特网是在电话线上发展起来的。窄带服务通过会发声的调制解调器这一装置使无数的电脑通过几千个ＩＳＰ连接起来。本地电信服务商必须允许网络服务商接入本地线路。他们不得阻碍因特网服务。这样因特网赖以产生的物理平台就可以在政府规制下保持中立状态。这些规制具有重要作用。尽管与电信公司的意愿相反，这种新生的工业就在电话线路上诞生了。但当因特网从窄带移到宽带时，政府规制的环境就发生了变化。美国主要的宽带技术一般基于电缆。电缆处于与窄带不同的调整方式中。电缆提供商一般没有提供接入服务的强制性义务，而有权对他们提供的因特网服务进行差别对待。于是，电缆提供商开始在网络的代码层提供一套不同的规则。他们部署了能够对服务进行差别对待的技术。比如说，思科（ＣＩＳＣＯ）开发了一种“服从决策的路由器”，这项技术使电缆提供商可以选择哪些内容快速传输，哪些内容慢速传输。通过相关的一些技术，电缆提供商在运行网络时就处于比内容提供商和网络运营商更优越的地位。这种控制已经在美国开始了。提供宽带服务的运营商已经行使权利来控制某些网络的运作（尤其是那些从用户到用户Ｐｅｅｒ－ｔｏ－ｐｅｅｒ的服务）。当某些特定内容与它们的商业模式不一致时，它们就阻截掉这些内容（比如竞争者的广告）。这种运营的模式就是典型的有线电视模式，即控制内容的进出和对其终端的接入。随着这种电缆接入方式成为接入因特网的主要方式，以前网络中所拥有的那种创新的环境就不复存在了。与以前网络将其智力投诸于各个端不同，电缆主导的网络会将越来越多的智力投诸于自身。这种网络越这样做，其支持某些技术而反对另一些技术的战略性行为会越来越多。在代码层上本质的要素－－中立性就会被削弱，从而在全世界范围内减少创新的几率。然而更富戏剧性的是内容层对代码层的压力。这种压力有两种形式：第一、与上文提到的内容直接相关的是，对软件的专利保护加强了；第二、版权人加强了对传播新技术的控制。这种专利调整的后果不难发现，但它的变化却很难解释。２０年前，美国专利局开始授予软件发明专利。在２０世纪９０年代末，美国法院审查这些专利并最终支持了这一实践，还将其扩展到“商业方法”上。与此同时，欧盟对软件专利较多的持一种怀疑态度。但来自美国的压力会使欧盟最终向美国的政策看齐。原则上，授予这些专利的本意是为了刺激创新。但是从随后的发明来看，很少有证据证明这些专利会对创新有好处，倒是有越来越多的证据证明这会带来损害。专利就象一切政府规制一样，使创新过程代价沉重。而大公司比小公司，美国公司比外国公司能更好的承担专利费。开放代码计划尤其会受到这一趋势的威胁，因为它们在谈判获得适当的专利许可方面，能力最弱。然而对创新最显着的限制来自于版权人。版权制度创立的本意是确保艺术家可以在有限的时间内控制他们的作品。其目标是使版权人有足够的动力创作新作。但是版权法在因特网出现之前很早就创立了，它在因特网上的作用转变为控制发明从众多创造者手中转移到少数人手中。这种影响的最典型的例子就是在线音乐。在因特网出现前，音乐的生产和发行是非常集中的。比如说，２０００年全世界８４％的音乐是由５家公司控制发行的。造成这种集中的原因很多，包括高昂的促销费用。但是这种集中对于艺术家的发展影响深远。很少有作家可以从作品中赚到钱。那些少数赚钱的艺术家是通过大规模的推销其唱片做到的。因特网具备改变这种现实状况的潜力。这首先是因为传播的费用非常低廉，同时也是因为它具备显着的降低促销费用的潜力。这样的音乐的价格会降低，而艺术家的收入会大大提高。５年前，这一网上音乐市场开始发展。大量的在线音乐提供商通过新的发行方式竞争。有的服务商（如ＥＭＵＳＩＣ．ＣＯＭ）通过发行ＭＰ３来赚钱；有的开发了可以使音乐爱好者更容易接触其音乐的技术；还有一些（如ＮＡＰＳＴＥＲ）可使普通用户共享音乐。但就象这些公司的飞速发展一样，代表旧媒体的律师也很快的使它们不得不关闭。这些律师诉称版权法给予了版权人（有些人称其为囤积者）控制其音乐使用的专有权利。美国法庭支持了他们的观点。为使这一争论具体化，我们可以举一个最近例子，一种技术变化，产生了传播内容的不同模式：这就是有线电视，把它称作ＮＡＰＳＴＥＲ的前身，是准确的。有线电视的所有者架起天线“偷取”通过电波传播的内容，然后将偷来的财产卖给他们的用户。但是当版权人要求他们停止这种“偷窃行为”时，他们断然拒绝了。美国最高法院两次都认为这种使用他人作品的方式并不与版权法相矛盾。美国国会在修订版权法时，采取了一种具有重要示范意义的平衡。国会授予版权人将其作品在有线电视上使用并获得补偿的权利，但同时有线电视公司获得了播放版权作品的权利。达成这样一种平衡的原因不难理解。版权人当然有权获得报酬。但是这种获得报酬的权利并不能转换成控制创新的权力。国会并没有赋予版权人限制对他们的作品以一种新的方式使用的权利（在这一案例中，是因为有线放送会对无线放送构成竞争），相反它确保版权人可以获得报酬，但没有权利进行控制－－也就是，可以补偿，但不得控制。当时国会有可能对在线音乐采取同样的平衡方式。然而在那时，法庭却毫不犹豫的拓展了版权人的控制权。因而版权的集中控制者就可以限制与它相竞争的传播者的发展。由于国会没有受到敦促，因而也没有做出反应来赋予相应的强制许可权。唱片公司的战略目标很明确，那就是关闭这些新的有竞争力的传播方式，并代之以与传统模式相一致的在线音乐传播方式。这一趋势得到了政府的实际支持。１９９８年，国会通过了千年数字版权法（ＤＭＣＡ）。这一法案严格禁止规避版权保护措施的技术，同时也使得ＩＳＰ有强烈的动机删除其网站上被声明侵犯版权的资料。从表面上看，这两个变化都是合理的。版权保护措施就象锁一样，哪个人有随便撬锁的权利呢？而ＩＳＰ拥有控制其网站不侵犯版权的最佳条件，为什么不给他们提供动机，删除侵权资料呢？这里的直觉会有误导。一项版权保护措施仅仅是控制接触版权作品的代码。然而这代码却能比版权法更有效更粗暴的限制对作品的接触。其实大多数情况下，那种破坏版权保护措施的需求无非是想实施有时被称为合理使用的权利而已。然而更麻烦的是，ＤＭＣＡ实际上是在全世界范围内禁止这种规避技术的。举例来说，俄国的程序员Ｄｉｍｉｔｒｙ Ｓｋｌｙａｒｏｖ 为了让用户可以将一台机器上的奥多比电子书移到另一台机器上，并让他们具有大声“朗读”书籍的能力，他编写了代码来破解Ａｄｏｂｅ公司的电子书技术。虽然Ｓｋｌｙａｒｏｖ编写的代码在当地是合法的，但当它被卖到美国时，就变成非法的了。２００１年６月Ｓｋｌｙａｒｏｖ到美国作关于这一技术的演讲时，美国联邦调查局拘捕了他。现在Ｓｋｌｙａｒｏｖ因为编写了以合理使用为目的的软件而即将以侵犯版权的罪名被判２５年监禁。相似的麻烦同样存在于规定ＩＳＰ必须删除侵权资料的条款中。当一个ＩＳＰ被告知其站点上有侵权内容时，他只要及时删除这些内容就可以免责。由于其自身没有任何责任，这种告知所带来的结果只是让ＩＳＰ删除侵权资料。越来越多的公司企图利用这一条款使自己免受追究。例如２００１年８月，一家英国药品公司为了关闭一家对其进行批评的维护动物权利网站而引用ＤＭＣＡ起诉。这个ＩＳＰ说：“很显然它（这家英国公司）想关闭它们。”但是ＩＳＰ们却没有权利来对抗这一诉求。所有这些案例都有一个共同的模式。为了推动版权人更好的控制其内容，版权人也获得了限制其他可能威胁其既存的商业模式的创新的权利。虽然在美国宪法中明确的写着版权法和专利法的目的是为了推动科技进步和实用技艺，法律却成了保障旧有模式不被新的发明创造所取代的工具。这些规则不仅影响美国。美国法庭日益扩大的司法权与世界知识产权组织在世界其他地方颁布的类似法律结合在一起，意味着这种控制所带来的冲击在全世界都能感觉到。对因特网基本原则的侵蚀，不仅仅发生在美国国内。由于这些变化削弱了开放源码和自由软件运动，国家通过一个自由而开放的平台所获得的益处就会逐渐失去。这些影响会涉及发展中国家和那些并不想把控制权交给某一个私有公司的国家。那些原本可以从激烈的生产和传输竞争中获益的企业也会失败。应用甚广的ＭＰ３传输技术可以直接转变成传输电话和可视内容的技术。这种中介传输费用的降低会使那些饱受基础设施薄弱之苦的国家从中受益匪浅。全世界的决策者必须明白他们不是那些反因特网创新的人强烈要求保护的利益的代言人。他们必须对那些受到创新公有领域的威胁并尽力消灭公有领域的法律制度保持一种怀疑的态度。因特网可以使整个世界，尤其是世界上最弱的国家打破现存的桎梏，以最快的速度和最显着的变化而发展。这一前景的实现有赖于因特网继续保持对创新的开放。这种开放的保持有赖于在深入了解因特网历史的基础上所制定的良性政策。□【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com