二、酌定情节
这是指人民法院从审判经验中总结出来,在刑罚裁量时应当灵活掌握酌情适用的情况。这主要包括①犯罪的动机;②犯罪的手段;③犯罪的时间、地点;④犯罪结果;⑤犯罪对象;⑥犯罪分子的一贯表现;⑦犯罪后的态度;⑧前科等。
三、量刑情节的种类
量刑情节有从重处罚、从轻处罚、减轻处罚、免除处罚。在1997年刑法中,总则不再有加重处罚。如果需要加重刑罚必须在刑法分则中有明确规定,这一般是所谓的情节加重犯。
1.从重处罚。在法定刑幅度内,适用相对于没有从重处罚情节的情况较重的刑罚。
2.从轻处罚。在法定刑幅度内,适用相对于没有从轻处罚情节的情况较轻的刑罚。需要注意的是,从重处罚并不意味着法定刑的“中间线”以上判处刑罚,从轻处罚也不意味着在法定刑的“中间线”以下判处刑罚。正确的做法是,先暂时排除犯罪人所具有的从重、从轻处罚情节,综合考虑犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程序,根据刑法估量应当判处什么刑罚,再考虑从重情节与从轻情节,从而确定应当宣告的刑罚。
3.减轻处罚。在法定刑以下判处刑罚。
减轻处罚有两种。其一、法定的减轻处罚情节。这又分为两种情况。①在刑法分则条文规定的刑罚只有一个量刑幅度的情况下,减轻处罚就是判处低于该条文规定的量刑幅度最低刑的刑罚。②在刑法分则条文规定的刑罚有几个量刑幅度的情况下,减轻处罚就是判处低于与犯罪人所犯之罪具体相对应的该条文规定的量刑幅度最低刑的刑罚。其二、法外减轻处罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但根据案件特殊情况,经最高人民法院核准也可以在法定刑以下判处刑罚。
4.免除处罚。作有罪宣告,但免除其刑罚处罚。
四、量刑情节的竞合
如果犯罪人有数个量刑情节,应当分别予以考虑,而不能任意改变量刑情节的功能。比如犯罪人具有几个从轻情节,那应该对犯罪人在法定幅度内数次从轻,而不能减轻处罚,相应的如果有数个从重情节,也不能对其加重处罚。如果犯罪人既有从宽情节,又有从严情节,则应先考虑从严情节,在考虑从宽情节。
诉讼时效---民法
1.[1年]
①《民法通则》第136条 下列的诉讼时效期间为一年:
(一)身体受到伤害要求赔偿的;
(二)出售质量不合格的商品未声明的;
(三)延付或者拒付租金的;
(四)寄存财物被丢失或者损毁的。
②《海商法》第257条第1款就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权,时效期间为一年,自承运人交付或者应当交付货物之日起计算;在时效期间内或者时效期间届满后,被认定为负有责任的人向第三人提起追偿请求的,时效期间为九十日,自追偿请求人解决原赔偿请求之日起或者收到受理对其本人提起诉讼的法院的起诉状副本之日起计算。
③《海商法》第260条 有关海上拖航合同的请求权,时效期间为一年,自知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。
④《海商法》第263条 有关共同海损分摊的请求权,时效期间为一年,自理算结束之日起计算。
⑤《拍卖法》第61条第3款因拍卖标的存在瑕疵未声明的,请求赔偿的诉讼时效期间为一年,自当事人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。
2.[2年]
①《民法通则》第135条 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定的除外。
②《合同法解(一)》第6条技术合同争议当事人的权利受到侵害的事实发生在合同法实施之前,自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起至合同法实施之日超过一年的,人民法院不予保护;尚未超过一年的,其提起诉讼的时效期间为二年。
③《专利法》第62条 侵犯专利权的诉讼时效为二年,自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。
发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的,专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年,自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算,但是,专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的,自专利权授予之日起计算。
④《商标案件解释》第18条侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年,自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的,如果侵权行为在起诉时仍在持续,在该注册商标专用权有效期限内,人民法院应当判决被告停止侵权行为,侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。
⑤《著作权纠纷解释》第28条侵犯著作权的诉讼时效为二年,自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的,如果侵权行为在起诉时仍在持续,在该著作权保护期内,人民法院应当判决被告停止侵权行为;侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。
⑥《国家赔偿法》第32条第1款赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年,自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算,但被羁押期间不计算在内。
⑦《海商法》第257条第2款 有关航次租船合同的请求权,时效期间为二年,自知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。
⑧《海商法》第258条 就海上旅客运输向承运人要求赔偿的请求权,时效期间为二年,分别依照下列规定计算:
(一)有关旅客人身伤害的请求权,自旅客离船或者应当离船之日起计算;
(二)有关旅客死亡的请求权,发生在运送期间的,自旅客应当离船之日起计算;因运送期间内的伤害而导致旅客离船后死亡的,自旅客死亡之日起计算,但是此期限自离船之日起不得超过三年;
(三)有关行李灭失或者损坏的请求权,自旅客离船或者应当离船之日起计算。
⑨《海商法》第259条 有关船舶租用合同的请求权,时效期间为二年,自知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。
⑩《海商法》第261条有关船舶碰撞的请求权,时效期间为二年,自碰撞事故发生之日起计算;本法第一百六十九第三款规定的追偿请求权,时效期间为一年,自当事人连带支付损害赔偿之日起计算。
○11《海商法》第262条 有关海难救助的请求权,时效期间为二年,自救助作业终止之日起计算。
○12《海商法》第264条 根据海上保险合同向保险人要求保险赔偿的请求权,时效期间为二年,自保险事故发生之日起计算。
○13《产品质量法》第45条因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年,自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。
因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权,在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失;但是,尚未超过明示的安全使用期的除外。
3.[3年]
①《海商法》第265条有关船舶发生油污损害的请求权,时效期间为三年,自损害发生之日起计算;但是,在任何情况下时效期间不得超过从造成损害的事故发生之日起六年。
②《环境保护法》第42条 因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为三年,从当事人知道或者应当知道受到污染损害时起计算。
4.[4年]
《合同法解释(一)》第7条技术进出口合同争议当事人的权利受到侵害的事实发生在合同法实施之前,自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起至合同法施行之日超过二年的,人民法院不予保护;尚未超过二年的,其提起诉讼的时效期间为四年。
5.[5年]
《行诉解释》第42条公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的,其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过二十年、其他具体行政行为从作出之日起超过五年提起诉讼的,人民法院不予受理。
6.[20年]
①《民法通则》第137条诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是,从权利被侵害之日起超过二十年的,人民法院不予保护。有特殊情况的,人民法院可以延长诉讼时效期间。
②《民通意见》第175条第2款民法通则第一百三十七条规定的“二十年”诉讼时效期间,可以适用民法通则有关延长的规定,不适用中止、中断的规定。
③《行诉解释》第42条公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的,其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过二十年、其他具体行政行为从作出之日起超过五年提起诉讼的,人民法院不予受理。
分则
3.策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的(武装叛乱、暴乱罪)
第104条
4.与境外机构、组织、个人相勾结实施第103条(分裂国家罪)(煽动分裂国家罪)、第104条(武装叛乱、暴乱罪)、第105条(颠覆国家政权罪)(煽动颠覆国家政权罪)规定的犯罪
第106条
5.掌握国家秘密的国家工作人员犯叛逃罪
第109条
6.武装掩护走私的
第157条
7.国有公司、企业、事业单位的工作人员徇私舞弊犯国有公司、企业、事业单位人员失职罪
第168条
8.国有公司、企业、事业单位的工作人员徇私舞弊犯国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪
第168条
9.伪造货币并出售或运输伪造的货币的(伪造货币罪)
第171条
10.奸淫不满14周岁的幼女的(QJ罪)
第236条
11.猥亵儿童的(猥亵儿童罪)
第237条
12.非法拘禁他人或以其他方法非法剥夺他人人身自由,并有殴打侮辱情节的(非法拘禁罪)
第238条
13.国家机关工作人员利用职权犯非法拘禁罪
第238条
14.国家机关工作人员犯诬告陷害罪
第243条
15.司法工作人员滥用职权,犯非法侵入住宅罪
第245条
16.司法工作人员滥用职权,犯非法搜查罪
第245条
17.司法工作人员因暴力取证、刑讯逼供致人伤残、死亡的(故意杀人罪、故意伤害罪)
第247条
18.监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人员进行殴打或者体罚虐待,致人伤残、死亡的(故意杀人罪、故意伤害罪)
第248条
19.监管人员指使、纵容被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人员致人伤残、死亡的(故意杀人罪、故意伤害罪)
第248条
20.邮政工作人员犯私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪并窃取财物的(盗窃罪)
第253条
21.冒充人民警察招摇撞骗的(招摇撞骗罪)
第279条
22.引诱未成年人参加聚众淫乱活动的(引诱未成年人聚众淫乱罪)
第301条
23.司法工作人员犯妨害作证罪
第307条
24.司法工作人员犯帮助毁灭、伪造证据罪
第307条
25.盗伐、滥伐国家级自然保护区内森林或其他林木的(盗伐林木罪、滥伐林木罪)
第345条
26.利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品或向未成年人出售毒品的(走私、贩卖、运输、制造毒品罪)
第347条
27.缉毒人员或其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的(包庇毒品犯罪分子罪)
第349条
28.引诱、教唆、欺骗、强迫未成年人吸食、注射毒品的(引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪、强迫他人吸毒罪)
第353条
29.因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯刑法第六章第七节犯罪的(走私、贩卖、运输、制造毒品罪等12种罪名)
第356条
30.旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位主要负责人利用本单位条件组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的
第361条
31. 制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的(组织播放淫秽音像制品罪)
第364条
32.向不满18周岁未成年人传播淫秽物品的(传播淫秽物品罪)
第364条
33.战时破坏武器装备、军事设备、军事通信的(破坏武器装备、军事设施、军事通信罪)(过失破坏武器装备、军事设施、军事通信罪)
第369条
34.挪用用于抢险、救灾、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的(挪用公款罪)
第384条
35.索贿的(受贿罪)
第386条
36.战时以暴力、威胁方法,阻碍指挥人员或者值班、值勤人员执行职务的(阻碍执行军事职务罪)
第426条
刑法中法定从宽处罚情节:
1.应当减轻或者免除处罚的
(1)防卫过当(20条)
(2)避险过当(21条)
(3)自首后又有重大立功的(68条第2款)
(4)胁从犯(28条)
(5)犯罪中止(24条)――没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚。
2.应当从轻、减轻或者免除处罚的
从犯(27条第2款)
3.应当从轻或者减轻处罚的
已满14不满18岁的人犯罪(17条第3款)
4.可以免除处罚的
(1)犯罪较轻而且自首(67条)
(2)非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的(351条第3款)
5.可以减轻或者免除处罚的
(1)在国外犯罪.虽然受本法追究,但在外国已经受过刑罚处罚的(10条)——首先考虑的是免除,其次才是减轻,这一点即选择的倾向上与后面几点不同。
(2)有重大立功的(68条)
(3)在被追诉前主动交代向公司企业人员行贿行为的(164条第3款)
(4)个人贪污或者受贿数额在5000元以上不满1万元,犯罪后有悔改表现,积极退赃的(383条)
(5)在被追诉前主动交代向国家工作人员行贿行为的(390条第2款)
(6)在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的(392条第2款)
6.可以从轻、减轻或者免除处罚的
(1)又聋又哑的人或者盲人犯罪(19条)
(2)犯罪预备(22条)
7.可以从轻或者减轻处罚的
(1)尚未完全丧失辨认能力或者控制能力的精神病人犯罪的(18条第3款)
(2)犯罪未遂(23条第2款)
(3)被教唆的人没有犯教唆之罪的,即教唆未遂的(29条第2款)
(4)犯罪后自首的(67条)
(5)犯罪后有立功表现的(68条第1款)