中外合资罗兰制衣有限公司是由外商与B市天鸿开发公司合资兴建的。外方以专有技术、资金、制衣设备、进口面料和成衣版样为出资条件，合计出资500万元外币，其中技术出资作价250万元外币；中方以土地使用权、厂房、制衣辅助原料和劳动力为出资条件，合计出资为700万元外币。合资企业确定外方出任董事长、中方出任总经理。合资企业经营一段时间后，中外双方在企业生产经营和劳动人事管理方面发生了一些争议：中方提出外方出资有不实之处，其进口面料有三分之一是中国生产的，所以外方出资额应当核减。外方则认为中方出资内容中有违法之处，应予剔除。外方还提出，由于在合资经营合同中没有明确约定争议处理的方法，要求双方将争议提交合资企业所在地人民法院审理，但处理争议应依据该外商母国的法律。外方董事长因交通不便，经常不能参加董事会议而委托其他外方董事代理，中方建议董事长改由中方担任，理由是合资企业的董事长依法应由中方担任。为此外方董事长决定撤换中方总经理，外方认为这是董事长的职权。 受雇于合资企业的女工大多数是当地青年，工作一段时间后，她们发现企业每月除发给工资和数额不大的伙食补贴外，医疗和养老保险一概没有。且根据合同规定，女工在受雇期间不得结婚或生育，否则合同自动解除；因发生了重大失窃事件，下班时要对职工的衣袋和提包进行检查。职工对企业的行为气愤至极，决定集体向人民法院提出处理劳动争议的诉讼请求。职工们认为，中方总经理与资本家串通压迫工人，所以准备将中方天鸿开发公司列为被告，因为其法定代表人即中方派任罗兰公司的总经理。 分析该合资企业中发生的问题，依据我国有关法律、法规的规定，按下列要求回答问题或提出处理意见或理由： 合资双方的出资有无不合法之处？ 外方提出的争议处理方法是否得当？ 中外双方对企业领导人的任命职权和任职理由的认识是否正确？为什么？ 合资企业为职工提供的劳动保险和劳动保护条件有何不妥之处，如有问题，其法律依据是什么？ 作为受托律师能否按照职工的要求，将天鸿开发公司列为被告，直接向人民法院提起诉讼？为什么? ［答案］ 有以下两处不合法： ①中方不应以劳动力作为出资。 ②外方技术出资超出了注册资本总额20%的最高限额。 不得当。解决争议不应适用外方母国的法律。 不正确。因为撤销总经理不是董事长的职权，应由董事会决议解聘与否。 不妥之处有： ①不提供医疗和养老保险侵犯了劳动者的社会保险权。 ②受雇期间不得结婚、生育之规定，侵犯女工婚姻自由权和生育权。 ③搜身检查行为侵犯职工人身自由和人格尊严。 ①不应将天鸿开发公司列为被告。因为罗兰公司与天鸿开发公司是相互独立的法人。②亦不能直接向人民法院起诉。因为劳动争议纠纷的解决以仲裁程序为诉讼的必经、前置程序。 ［解题思路］ 本题以中外合资企业为载体，综合考查中外合资企业的出资、法律适用、组织机构，以及劳动保护、劳动争议解决等制度。案情叙述流畅，考查范围宽宏，设问合情合理，足以折射出命题者设计命题思路的开阔和手段的稔练。 但从设计思维方式看，本题仍采用了商事法学部分的案例分析题最常见的方式：找错。［法理详解］ 中外合资双方的出资都有不合法之处：①中方的出资方式不符合法律规定。出资方式是指合营各方出资标的的种类，即合营各方可以缴纳何种财产履行出资义务。《中外合资经营企业法实施条例》第25条规定：“合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。”这说明合资经营企业合营各方的出资方式主要包括4类，即货币、实物、工业产权或专有技术、场地使用权。劳动力不在规定之列，而且劳动力也不具有财产的属性，投资者不能以劳动力对合资企业承担责任，所以中方不应以劳动力作为出资。②外方技术出资占注册资本总额的比例，不符合法律规定。工业产权、专有技术的作价应当与国际上通常的作价原则相一致，其作价金额不得超过企业注册资本的20%。我国《公司法》第24条有这样的规定。在本案中，合营企业的注册资本总额为1200万元外币，外方技术出资的作价为250万元外币，超过了注册资本总额的20%。 外方提出的解决争议应适用外方母国的法律是不正确的。《合同法》第126条第2款规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同，中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”即中外合资双方在履行合资经营企业合同过程中所发生的争议无论在哪一个国家的仲裁机构进行仲裁，其解决争议所适用的实体法律必须是中国法律，当事人协议选择适用外国法律的合同条款无效。本案中外方要求依据其母国的法律处理双方的争议，是不符合上述规定的。 外方对企业领导人的任命职权和任职理由的认识有错误，但中方无错误：①合营企业的董事长一定要由中方担任。根据《中外合资经营企业法》第6条的规定，董事长和副董事长由合营各方协商确定，由董事会选举产生，中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长，即在合营企业中，中外合营者均有资格担任董事长，并不是一定要由中方担任。但《中外合资经营企业法实施条例》第34条第2款却规定：“董事由合营各方委派。董事长由中国合营者委派，副董事长由外国合营者委派。”即对《中外合资经营企业法》第6条作了狭义解释。②撤销总经理不是董事长的职权。根据《公司法》第119条的规定，总经理是依董事会的授权行使职权的，其任命、职权、待遇均由董事会讨论决定。在总经理有营私舞弊或严重失职行为时，由董事会决议解聘。董事长和董事会并不是一个概念，本案中外方董事长无权决定撤换中方总经理。 合资企业为职工提供的劳动保险和劳动保护条件有不妥之处：①单方面取消了法律规定的劳动者应享有的社会保险待遇。根据我国《劳动法》第70条的规定，劳动者在退休、患病、负伤、因工伤残或者患职业病、失业、生育等情形下，依法享有社会保险待遇。这种保险待遇是具有法律强制性的。该企业没有使职工享有任何社会保险待遇，这是严重违反法律的行为。②《劳动法》第62条规定：“女职工生育享受不少于90天的产假。”第29条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期内的，用人单位不得按照《劳动法》第26条和第27条的规定解除劳动合同。所以合同中规定女职工在受雇期间不得生育，否则合同自动解除是不符合上述法律规定的，规定女职工在受雇期间不得结婚更是严重侵犯公民婚姻自由权的行为，合同中的上述违法条款是无效的。③搜查职工衣袋与背包的行为，严重侵犯了职工的人身自由和人格尊严。这是有违宪法有关公民人身自由权利不受侵犯之规定的。 ①不应将天鸿开发公司列为被告。因为罗兰合资制衣有限公司和天鸿开发公司是两个相互独立的法人，天鸿开发公司仅以其对罗兰制衣有限公司的出资为限对其承担股东责任，对于罗兰制衣有限公司的任何行为，天鸿开发公司不直接对外承担责任。罗兰制衣有限公司对职工构成侵权或违反劳动合同构成违约，应由其自己承担责任。中方派任的总经理虽为天鸿开发公司的法定代表人，但在本案中他具有双重身份，既是天鸿开发公司的法定代表人，又是罗兰制衣有限公司的总经理。其在本案中的行为是行使罗兰制衣有限公司总经理职权的行为，其责任既不能要求他本人承担，更不能要求天鸿公司承担，而只能要求罗兰制衣有限公司承担。所以不能把天鸿开发公司列为被告。②不能直接向人民法院提起诉讼。根据《劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的规定：劳动争议发生后，当事人应当协商解决，不愿协商或者协商不成的，可以向本企业劳动争议调解委员会申请调解；调解不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院起诉。从这一规定中可以看出，申请仲裁是处理劳动争议的必经程序。因此，不应直接向法院提起诉讼，而应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。如对仲裁裁决不服，再向人民法院起诉。