网络传播淫秽物品案的管辖及量刑
    ——南京中院裁定王钦网络传播淫秽物品案
    裁判要旨利用网络传播淫秽物品牟利的，应根据被告人上传淫秽信息的服务器所在地确定管辖法院，依据被告人上传的淫秽物品的具体情节定罪量刑。案情2006年9月，王钦创建了域名为“pe68.com”的网站，供他人以手机WAP方式访问，通过在该网站上发布广告收取广告费用。2007年5月，为增加网站不能成为异地法院拥有管辖权的依据。但是，由于每台hr在网络上均具有唯一的物理地址——网址，网络的每次使用确定无疑地留下活动的记录，据此，根据活动记录可以确定在一定时空内使用该hr的行为人。当网址拥有者的资料真实可信，而且取证可能的情况下，查明与网址相关联的物理地址，该网址可以成为确定管辖的依据，由此确定案件管辖地。可以说，在利用网络实施异地犯罪的情形下，服务器所在地的地理地址便是取得管辖权的重要依据。3.犯罪地管辖原则。首先是犯罪行为地管辖。网络犯罪必须通过一定的hr终端、服务器等相对固定的hr设备进行，没有利用hr设备的网络犯罪应是不存在的。在案件侦查过程中，侦查人员往往是以实施犯罪行为的hr设备为线索，确定犯罪行为地，查明行为人，因此，行为人实施网络犯罪的服务器、hr终端等设备所在地便是犯罪行为地。其次是犯罪结果地管辖。对于网络上实施侵犯商业秘密间谍犯罪、网络入侵，散布破坏性病毒、逻辑炸弹、放置后门程序、偷窥、复制、更改或者删除hr信息等等犯罪有一个共性，就是必须侵入他人的hr信息网络才能作案。因此，依据被侵入的系统局域网、hr终端等设备所在地可以确定管辖法院。4.根据行为人的目的确定管辖原则。网络的全球性使得网络行为所针对的地区、针对的对象往往不确定。但网络行为必有目的，根据社会上一般人的主观臆断，通常的逻辑思维，推定为行为人实施犯罪的意思表示，是接受犯罪行为被指向地的法律，行为人的目的构成被指向地法院管辖的基础。被告人王钦租用南京的网络服务器并上传淫秽文章，虽然没有实施侵入他人hr系统行为，但其租用的服务器在南京，网址固定，南京与其以牟利为目的传播淫秽物品有关联，以行为人上传淫秽物品服务器所在地确定案件的管辖权，符合网址所在地管辖原则及犯罪地管辖原则。因此，南京市白下区人民法院具有本案的管辖权。二、参照的量刑标准根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，传播淫秽物品牟利罪的量刑标准有传播淫秽物品数量、网站点击量、网站会员人数及被告人牟利数额4种。本案中被告人王钦没有采用会员制，故不能以会员人数作为量刑的参照标准。至于牟利数额，因为被告人收取的广告费依据点击数产生，而点击数既有由于他人浏览健康内容产生，也有由于浏览淫秽内容产生，且二者的份额难以区分。笔者认为，对于此类犯罪，以被告人上传的淫秽物品数量，或点击数作为量刑标准比较妥当。本案中，被告人所建之网站为手机WAP网站，浏览一篇文章需要多次点击，点击数与网站浏览人数不一致。此外，网站的点击计数起始数不一定是从零开始计数，且通过一定的技术手段，网站后台程序所记录的点击数可以被修改，所以，手机网站中淫秽信息的真实点击数往往难以确定，故依据点击数量刑很难与客观事实相符。但网站内被告人上传的淫秽信息数量是确定的，公安机关在侦查时，可以从服务器的hr中提取被告人上传的淫秽信息的准确数量，以此作为处刑轻重的依据，具有事实依据。综上，被告人王钦传播淫秽文章1000余篇，达到“情节严重”标准，故对其判处有期徒刑五年，在三至十年有期徒刑的法定幅度内，根据本人的认罪态度，此量刑是适当的。一审案号：（2008）白刑初字第90号二审案号：（2008）宁刑终字第244号案例编写人：江苏省南京市中级人民法院洪途江苏省高级人民法院郇习顶