３康采恩内部销售Ａ投放市场根据产品投放市场的普通定义，产品在康采恩内部的移动不满足产品投放的前提。当专利产品在康采恩集团内部按照规定的规则流动时，例如某一个康采恩企业负责为整个集团制造该专利产品，并将产品交付给集团内的另一个康采恩企业，供其向外部的第三方销售。尽管该制造产品的康采恩企业和销售产品的康采恩企业彼此之间具有法律上的独立性，但从经济角度来看却都只是一个不独立的企业内部经营部门，产品的转移仍然是企业的内部活动，不包含涉及外部市场的过程。尤其是经济上不独立的企业，受康采恩集团销售规则的紧密约束；即使是所谓的同位康采恩的情况，其销售规则也可以调整为，产品在康采恩内部成员企业之间的流动，不会导致康采恩集团控制权的削减和处分权的转移。在康采恩内部通常没有或者没有真正的商品流通。２０然而却并不能绝对地说康采恩内部的产品流动肯定不是投放市场。康采恩内部销售不导致权利耗尽的原因是，所涉及的专利产品尚未进入公共市场，所以对专利权人而言也尚未有机会获得其发明创造在普通市场条件下可获得的报酬。反之，如果产品的交换不是康采恩内部任务分工的结果，而是专利产品由一个康采恩企业销售到第三方准入的公共市场，又被属于同一康采恩的另一个成员企业自主地、在没有康采恩约束性指令的情况下购买，则这里的各方当事人就是普通的市场参加者，商品的交换过程不再是按照康采恩的分工原则所进行的企业内部过程，而是一种市场行为，即产品已被“投放市场”。这一原则曾经在德国联邦法院于１９６９年作出的一个涉及唱片的版权案２１的判决中得到支持。对专利权也没有理由作出不同的判决。在上述的涉及唱片的一案中，案情相对比较容易判断，因为由英国的康采恩企业向其德国的兄弟企业所提供的唱片，最初是计划在英国市场上销售的，后来由于滞销而将部分产品从市场上收回，２２再向德国出口。也就是说，这批产品曾经进入了自由贸易市场。在其他的一些情况下，既不能从康采恩企业彼此之间法律上的独立性而得出，它们之间的商品交换是属于投放市场行为，也不能反过来从各个企业之间的康采恩联盟关系而得出，各个企业之间的产品流动只是企业内部的过程。因为康采恩可能有着不同的组织结构形式，而且也不能从各个康采恩企业有着统一的预算计划，就可以必然推定它们也有着协调的销售政策和统一的市场行为。因此，必须根据每一个具体的情况，进行具体的分析和判断。Ｂ同意由于产品在康采恩的内部流动通常不具备投放市场的特点，所以通常也就不再需要取决于专利权人的同意与否来判断权利耗尽与否了。此外，康采恩内部销售情形下对权利人同意的判断，与康采恩企业向集团外部的第三方销售时的判断相同，相应的原则也适用。４康采恩作为专利被许可方在本文以上的分析中，专利权无论是由康采恩集团集中掌管还是由各个康采恩企业分散掌管，都是直接归康采恩企业拥有、分派和使用的。然而康采恩企业也可能只是专利权的被许可方。例如一家康采恩之外的德国公司，拥有某产品在德国和法国的专利权，该德国公司向法国的一个康采恩总公司颁发了使用其在法国拥有的平行专利的许可证，授权该康采恩总公司在法国销售该专利产品。在上述例子中，涉及一个有地域限制的许可证，被许可方只能在法国范围内销售该专利产品，所以，对于法国的专利被许可方来说，存在的专利权的许可只是针对由它在法国销售的产品；对被许可方在法国市场销售的产品，专利权耗尽了，于是购买方可能将这批产品在其它的地域范围，例如在德国，使用和再销售。但是，如果法国的被许可方直接向德国或其他的、该德国专利权人在那里也拥有平行专利的国家销售产品，却将被视为侵犯专利权的非法行为，因为法国的被许可人的销售权仅限于在法国范围内，德国专利权人有权阻止它将产品向德国的直接销售。这正是地域限制的意义所在，专利权人通过颁发许可证对其专利权进行利用，同时避免了来自被许可方的直接竞争。当从被许可方处购得商品的第三方再销售产品时，价格比被许可人的销售价格高，竞争力就减弱了。然而问题是，上述结果是否会有变化的可能性，特别是当专利产品首先向另一个康采恩企业或代理商转移，然后再在许可证规定以外的地域范围销售，是否也同样能导致专利权耗尽、从而使产品可以合法再销售呢﹖如前所述，通常情况下，遵循一定的销售规则而进行的康采恩内部产品流动，不算是投放市场，也不会继而导致专利权耗尽，除非所涉及的康采恩成员企业彼此的确是有竞争关系的普通市场参与者，并且产品的转移是在普通的贸易条件下的公共市场行为。还有一种情况，在上面提到的例子中，作为专利被许可方的法国康采恩企业，为了将产品合法地向德国的最终用户、或者只是向该康采恩集团在德国的一个销售企业出口，有意将产品先销售给一个中间商或代理商——该中间商是不属于该康采恩的一个法国企业——从而实现规避的目的。在这种情况下，向中间商的销售行为是专利许可证所允许的普通的市场行为，因此，与售出的专利产品相联系的专利权耗尽。但是，如果中间商仅仅是专利被许可人当作实现规避的手段，从而使其能够合法将专利产品向许可证所限定的销售范围之外的地域销售，那么，事实上商品向中间商的转移只是类似于企业内部的过程，不构成能够导致权利耗尽的投放市场。大量案例表明，相当一部分向中间商供应专利产品的行为，都是为了实现上述规避的目的，因为仅仅按照专利许可证的约定，这一行为不构成专利侵权。但是关于这一点，除了实际的侵权行为以外，按照德国的司法实践，还应当考虑德国民法典第２７８条和８３１条所提到的归责原则。在上述情况下，被许可人因滥用许可证授予的权利而构成专利侵权，因为，其销售行为尽管是开始于在许可证允许的地域范围内的销售，但却是服务于许可证所禁止的向授权地域以外地区的直接销售。当然，滥用许可证的假设也不能草率地得出。一般情况下，中间商是独立的市场参加者，商品是在普通的条件下向其销售的，它并不是为实现对许可证限制的规避而设置的。仅仅是专利产品被大批购买后，又被销往许可证以外的区域这一事实，是不足以作为证据的。因为这正是作为权利耗尽结果的合法销售行为，而且是不能通过合同来进行限制的，因为这种对卖方将产品出口的禁止将构成对竞争的限制，是违背欧共体条约的。２３相反，当某中间商仅仅采购某种专利产品，然后也仅仅将这些产品再出口，就具备了规避直接出口销售限制的明显特征，于是相应的专利权没有耗尽。在实践中，必须针对不同的具体案件，分别查明事实情况，充分考虑各个方面因素。此外，在康采恩作为专利被许可人的情况下，康采恩内部销售的权利耗尽原则与康采恩企业作为专利权人的情况可以做相同的分析。四、结论１专利权的耗尽仅仅是以受专利保护的产品被投放市场和该投放市场是经权利人同意为前提的，不需要特殊的市场条件和竞争条件作为辅助前提。２在康采恩外部销售的情况下，具备了产品投放市场的特征。关于权利人的同意，在康采恩总公司集中掌握专利权的情况下，专利权的耗尽主要取决于，通过康采恩子公司进行的销售，是否是、以及在多大程度上是遵照康采恩的销售和分配规则实施的。这里所指的销售规则，是针对特定的权利保护的内容来确定的销售规则。同样，对专利权分散掌管的情况，专利权在整个康采恩集团范围内耗尽取决于各个康采恩企业之间有一个统一的销售和分配的安排或规则，这个统一的安排是以整个康采恩集团的利益为准绳的，权利分配的多样性通过经济上应用的一致性得到了统一。３在康采恩内部产品转移的情况下，通常只能被视为企业内部的物流过程。但是，有时在与销售相关的康采恩企业之间，相互的关系相当于普通的市场参加者之间的关系，在它们之间使用着市场上通常使用的贸易方式。在这种情况下，就没有理由否定产品被投放市场、继而否定权利耗尽了。４在康采恩企业作为专利被许可人时，专利权耗尽与否将遵照许可证的内容和对专利产品销售的合法限制而定。只有在许可证限制范围内的销售将导致权利耗尽。原则上说，上述结果也不会因为通过向另一个康采恩企业或所谓的中间代理商的过渡销售而改变，因为康采恩内部的产品流动，除例外情况以外，不会导致权利耗尽；而向中间代理商的过渡销售可能构成滥用许可权或者对许可证的规避。注释本研究受中国国家自然科学基金重点项目资助项目批准号：７９７３００１０。中国，武汉，华中科技大学原华中理工大学管理学院知识产权系副教授；中国专利代理人；由中国国家教育部派遣，受德国学术交流中心ＤＡＡＤ奖学金资助，自１９９９年４月在德国慕尼黑马克思——普朗克ＭＡＸ－ＰＬＡＮＣＫ学会的外国与国际专利法、版法及竞争法研究所暨慕尼黑大学工业产权法及版权法研究所从事专业研究。【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com
