浙江大学法学院李永明潘灿君商标不仅在于识别不同企业生产经营的商品或提供的服务，便于消费者选购各种品牌的产品，而且商标是企业形象的象征、企业精神的体现、企业信誉的代表。一个具有显着个性特征的商标，可以很好地宣传和美化企业生产经营的商品或提供的服务，从而在消费者心目中留下良好而深刻的印象，企业的品牌将由此而逐渐树立起来 。拥有一个好的商标是企业打开市场的有力武器。那么究竟应怎样创设一个能准确、有效地反映企业的产品或服务的商标呢？我们认为，企业在商标的创设过程中应注意以下问题。一、需给商标确定一个名称《商标法》规定：商标是由文字、图形及其组合而构成的用于区别商品和服务的标记。因此，我国商标法对于商标是否必须有名称未作强制性规定，商标名称可有可无。然而，在现实生活中，根据生活习惯，商标有一个自己的名称更能使企业生产、经营的产品或提供的服务在市场上得到推广，以便于商业经营、广告宣传和消费者选购商品。如果商标只有图形而没有名称，则许多图形商标无法以简洁的语言或文字加以介绍和说明，使得商标在语言的表达与传播上造成困难。若对图形商标加以注解又有可能侵犯他人的商标专用权，即使没有侵犯他人的商标专用权，对该图形商标的注解也不能取得商标法对其专用权的保护，容易造成对该商标的注解在市场中有一定的知名度后被他人抢注，同时也会引起消费者的误认与混淆。例如某企业仅以“”图形作为图形商标而无任何名称，这样使得人们在对其称呼上不仅不太方便，更容易引起混淆。在此，公众可称其为“山峰”牌，也可称其为“三角”牌等。因此，在商标的设计中最好能给商标确定一个名称，且在有图形的商标中还应尽量使名称与图形相互对应。二、商标设计要有显着性所谓商标的显着性是指商标的独特或可识别性，无论是以何种形式组成的商标，都要尽量立意新颖，独具风格，具有借以和其他同类商品区别的特点。 我国《商标法》第九条规定：“申请注册的商标，应当有显着特征，便于识别，并不得与他人的在先权利相冲突”。要判断一个商标是否具有显着性应从商标是否具有识别性和独特性的角度出发，看它能否达到区别不同企业相同或类似的商品的目的，能达到这一目的就说明其具备了显着性特征，反之，则认为缺乏显着性。如我国驰名商标“娃哈哈”，由于其具有显着性而在同类商品中有很强的识别力。而象一些简单的图形和颜色（如两条平行线、纯黄色）、过于复杂的文字（如把“慈母手中线，游子身上衣”作为某服装的商标）、纯粹的学术术语（如催化反应）等，由于这些标识难以让人感觉到具有显着性，在注册实践中往往会被驳回，即便获得注册，也会因其无特色而难以让消费者留下深刻印象。企业若拥有自己的显着性商标，则其生产的产品或提供的服务在同类产品或服务中就会突出醒目，给人以强烈印象。一个独特、有创意、具有鲜明个性的商标不仅便于消费者识别、记忆，使公众易于记住品质良好的以该商标为标记的商品或服务，进而激励消费者的再次购买，同时也有利于企业宣传其商品或服务，帮助企业尽可能快地打开市场，增强企业竞争能力。三、 商标设计要简洁易记，并尽可能地给消费者留下美好印象商标要简洁明了，商标的名称读起来要顺口，且易读易记，过目后能给人以深刻印象。如世界驰名的 “可口可乐” 商标是“Ｃｏｃａ－Ｃｏｌａ”的字体变化商标，它采用红色的底子来衬托白色的文字，并将拉丁字母变化成与饮料的感觉相一致，同时“可口可乐”商标读起来顺口响亮，便于公众记忆。我国驰名商标“娃哈哈”的商标名称也同样如此，不仅字体活泼健康，而且发音响亮，音韵和谐，读起来朗朗上口，容易在消费者心中留下深刻印象，有利于该商标所代表的商品尽快地开启市场之门。商标要尽可能地与产品的造型、质地等和谐统 一，能给人以美的想象和感觉。如生产矿泉水的商标“农夫山泉”即是一个与矿泉水的质地相统一的、能给人产生美好印象的商标。因为在现代工业社会高度发达的，“农夫山泉”能给人以一种没有受任何污染的洁净的天然矿泉水的感觉，因此标有“农夫山泉”商标的矿泉水在市场上广受消费者亲睐。四、商标的构成要素须符合法定要求我国商标法第十条规定了商标构成要素的禁用条款，对商标构成要素的选择作出了限制性规定，主要包括了以下一些内容：１．同国家、政府间国际组织相同或相近似的文字、图形不能作为商标使用的原则。这是国际上的通用规定，在《保护工业产权巴黎公约》中也有类似条款：国徽、官方检验印记及名称，政府间国际组织的缩写和会徽均不能作为商标。因为作为国家名称、国旗、国徽、官方印记、国际组织的徽标等标志，具有明确的政治或其他特定含义，应充分地尊重国家主权和国际组织。如果允许他人作为商标标识使用，则不仅破坏了这些标志的专用性，而且有损该国主权及国家名称、国旗及标志神圣不可侵犯的尊严，同时还会使广大消费者对其商品的产地发生误解。如一些企业使用国际奥委会的“奥林匹克”、五环图形等标志作为其商标，用这些标志去注册商标无疑将被驳回。而且使用这些标志作为商标不仅侵犯了国际奥委会对这些标志的专有性，而且也损害了国际奥林匹克运动的神圣尊严。２．同“红十字”、“红新月”的标志、名称相同或近似不能作为商标使用的原则。这也是国际上通用的国际惯例，“红十字会”是一个自愿的、国际性的救护救助团体，“红新月”是伊斯兰教国家中与红十字会性质相似的组织。为了保护这些标志的专用性，对于与此相同或相近似的商标都禁止使用。３．本商品通用的名称、图形和对本商品特征带有直接叙述性的文字、图形不能作为商标使用。在现实生活中，作为商品的标志有多种，不能笼统地说商品标志都是商标，只有生产者或经营者所创设的，并用来把自己的商品或服务与他人的商品或服务相区别的标志才是商标。如商品的通用名称和图形（像毒品的“骷髅”标志、防潮防晒的“雨伞”标志）以及国家规定的各种通用标志等，虽然同是用在商品或商品的包装上，但它们不能区别商品的，没有作为商标区别不同商品的功能。因此，我国商标法对此类标志也禁止使用。４．带有民族歧视性的、夸大宣传并带有欺骗性，有害于社会道德风尚或者有其他不良影响的文字、图形不得作为商标使用。我国宪法规定各民族一律平等，禁止对任何民族的歧视。因此要尊重各民族的风俗习惯，更不能使用带有民族歧视的文字、图案作为商标。同时，在进行商标设计时，还要注意遵守国际规范，选择商标的文字、图形和色彩，要避免采用销售国禁用的或消费者忌讳的文字、图形等标志作为商标使用，以避免商标不能获得国际或某一些国家注册使用，从而使企业在打开国际市场上受挫。例如在印度以及阿拉伯国家禁止用猪的图形作为商标。另外，商标不得带有明显夸大的欺骗性文字和图形。如烟草制品上不得使用“健康”“益寿”等字眼。５．县级以上的行政区划的地名或公众知晓的外国地名，不得作为商标使用。如果使用具有一定知名度的某一特定区域的地名作为商标，容易造成消费者混淆，同时也限制了该特定区域的企业使用该地名的权利。因此，许多国家对地名作为商标使用都有一定的限制。我国国家工商hr局商标评审委员会编着的《商标评审指南》中指出：行政区划地名主要是指国家规定的县级以上的行政区划的名称，还包括该行政区划名称的简称及商品特定产地的区域名称；公众知晓的外国地名主要是指中国一般消费者知晓的外国地名。五、设计并申请注册商标不能侵犯他人的合法权利在设计使用商标时，要注意不得侵犯他人的如下权利：１．我国《民法通则》中明确规定，公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。法人、个体工商户、个人合伙享有名称权，有权使用、依法转让自己的名称。公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。因此，姓名权、名称权、肖像权是专用权利，未经他人许可不能将他人的姓名、名称或肖像作为自己的商标使用。２．我国《着作权法》规定：美术作品是着作权的一种客体。而商标设计者所作的商标设计稿只要符合作品独创性的特征，就应该享有着作权，受着作权法的保护 。因此，如果商标设计者与商标注册申请人不是同一人时，商标的注册申请人在申请注册前应该取得商标设计者的使用许可，以免日后发生纠纷。３．根据《商标法》规定，在设计过程中还要注意所设计的商标不能侵犯他人的商标专用权，更不能抄袭、模仿。同时，在商标局审查商标注册申请的实际工作中，审查人员往往会根据法律的规定，并结合以往所收集的注册商标与正在申请注册的商标信息，凭借其丰富的审查经验，可能会驳回一些商标的申请，以防止该申请的商标与他人已经注册的商标或已经申请注册的商标发生“撞车”现象，加强商标的区别功能。六、要考虑商标的地域性特点商标的专用权具有地域性，在某一国家或地区核准注册的商标只有在该国或该地区内有效，受这一地域范围内法律的保护。然而，在交通与信息高度发达和国际间交流日益频繁的，全球市场趋向统一，经济开放与世界贸易自由化已成为不可逆转的潮流，企业创设商标应有超前的战略眼光，使创设的商标有利于企业向国际市场发展，有利于企业在国际市场上建立自己的产品信誉和企业精神。因此，企业应根据自己商品的销售情况适时地向其他国家也申请注册商标或申请商标国际注册。这就要求企业在进行商标设计时，了解各国的风土人情，注意遵守国际规范，妥善选择商标的文字、图形和色彩，使自己的商标为世界上大多数国家普遍接受，且能在国际市场上普遍适用，这将有助于商标在国际市场上的有效性和统一性，尤其避免采用销售国禁用的或消费者忌讳的文字、图形等标志作为商标使用，以避免商标不能获得国际或某些国家注册使用。例如在印度以及阿拉伯国家禁止用猪的图形作商标，否则，该企业商品在这些国家的销售就会严重受挫。七、商标要尽可能地适用于大多数媒体的传播商标是企业广告宣传的主要形象代表，通过宣传使得企业的商标能让广大消费者知晓。在当今信息社会里，各种传播工具不断发展，企业广告宣传所运用的媒体也很多。因此，创设商标要考虑各种媒体的技术处理，如互联网、报刊、杂志、电视、霓虹灯广告、建筑物、印刷和油漆制作等的要求。如把较为复杂的立体图形作为商标使用，不仅在制作时难度较大，而且将立体图形转化成平面图形时可能会出现走样而使消费者误认是两个不同的商标。在市场经济中，商标所扮演的角色已越来越重要。商标是企业形象的代表，企业凭借具有明显区别功能而又体现其良好信誉的商标将其生产的商品或提供的服务介绍给消费者，而消费者凭借该商标去熟悉、购买商品或求得服务，商标起着传递商品或服务信息的作用。因此，商标已成为我们这个时代极为复杂的生产机制和商品分配中不可替代的服务工具，商标已超越了其原有的识别性的功能而代表了一个企业的信誉，一个有信誉的商标能吸引众多的消费者，进而为企业带来可观的经济效益。【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com