（六）国外立法保障信息网络健康发展的两个关键点网络上信息传播有公开与兼容的特点，各国网络的发展目标又都是使越来越多的人能够利用它。这些，都是与印刷出版等传统的信息传播方式完全不同的。许多国家的立法界、司法界及学术界普遍认为：在网上，每一个人都可能是出版者。用法律规范网络上每个人的行为，从理论上说是必要的，从执法实践上看则是相当困难的。要以法律手段保障信息网络的安全，按我们常用的一个比喻，就是只能牵牛鼻子，而不能抬牛腿。那么，这个“牛鼻子”在何处呢？１对网络服务提供者的规范与管理网络服务提供者又称“在线服务提供者”，他们是网络空间重要的信息传播媒介，支撑着网络上的信息通讯。网络服务提供者有许多类别，主要包括以下５种：（１）网络基础设施经营者；（２）接入服务提供者；（３）主机服务提供者；（４）电子公告板系统经营者等；（５）信息搜索工具提供者。上述各类网络服务提供者对用户利用网络浏览、下载或上载信息都起着关键作用。网络服务提供者的基本特征是按照用户的选择传输或接收信息。但是作为信息在网络上传输的媒介，网络服务提供者的hr系统或者其他设施却不可避免地要存储和发送信息。从hr的角度看，网络服务提供者是否应当为其hr系统存储和发送的有害信息承担责任，按照什么标准承提责任，是网络时代的法律必须回答的关键问题。网络服务提供者法律责任的标准和范围不仅直接影响信息网络安全的水平和质量，而且关系到互联网能否健康发展；既关系到国家利益，也关系到无数网络用户的利益。因此，法律在界定网络服务提供者责任的同时，必须考虑对其责任加以必要的限制。总的讲，法律如果使网络服务提供者在合法空间里和正确的轨道上放手开展活动，那么网络的安全、信息网络的健康发展，就基本有保障了。由于网络安全的法律规范主要落在他们头上，他们的经营或运作风险就显得比其他人都要大。从表面上看，对他们管紧了，似乎不利于网络的发展。为防止这种副作用或负面影响，许多国家都在法律中采用了“避风港”制度。就是说，一旦网络服务提供者的行为符合了一定的法定条件，他们就不再与网上的违法分子一道负违法的连带责任，不会与犯罪分子一道作为共犯处理。这样，他们的经营环境就宽松了。这将有利于网络的发展。正象传统生活中我们对旅店的管理。许多犯罪分子肯定在流窜、隐藏时都会利用旅店。如果对于犯罪分子逗留过的旅店要一概追究法律责任，那么正当经营者就都不敢开店了。如果旅店经营者作到：（１）客人住店时认真查验了身份证；（２）发现房客有犯罪行为或嫌疑，及告执法部门；（３）执法部门查询犯罪嫌疑人时积极配合。那么，就可免除旅店经营者的法律责任，就是说，他不再有被追究法律责任的风险，靠这三条，他进入了一个“避风港”。这样，在打击犯罪的同时，又不妨碍旅店业的健康发展。法律在规范网络服务提者的责任时采用“避风港”制度，正是这样一种制度。网络服务提供者从技术上讲，肯定掌握着确认其“网民”或接入的网站身份的记录，他们只要作到：（１）自己不制造违法信息；（２）确认了违法信息后立即删除或作其他处理（如中止链接等）；（３）在执法机关找寻网上违法者时予以协助。那么，他们也就可以进入“避风港”，放心经营自己的业务了。网络服务的正常经营并不会受到妨碍。而如果绝大多数网络服务提供者真正作到了这几点，则网络安全也就基本有保障了。所以，大多数以法律规范网络行为的国家，都是首先明确网络服务提供者的责任，又大都采用了“避风港”制度。从美国１９９５年的《国家信息基础设施白皮书》、新加坡１９９６年的《新加坡广播管理法》，直到法国２００１年的《信息社会法》（草案），都是如此。２对认证机构的规范“数字签名的认证机构”是法律须加规范的又一个关键点。数字签名认证机构的重要作用，远远不限于电子商务。在电子证据的采用方面，在电子政务、电子邮件及其他网上传输活动中，它都起着重要作用。就是说，凡是需要参与方提供法定身份证明的情况，都需要“数字签名认证机构”。因为数字签名是最有效的身份证明，是保障hr的基本技术手段之一。三、我国已作出的努力和存在的不足之处（一）已有的法律法规及管理措施我国从２０世纪９０年代中期至今出台了一批专门针对信息网络安全的法律、法规及行政规章，已经在江总记要求的“加强管理”方面迈出了一大步。属于国家法律一级的，已有我国人大常委会２０００年１２月通过的《关于维护互联网安全的决定》。属于行政法规的，已有从１９９４年的《hr信息系统安全保护条例》到２０００年的《电信条例》等五个法规。属于部门规章与地方性法规的，则已经有上百件。我国法院也已经受理及审结了一批涉及信息网络安全的民事与刑事案件。此外，我国１９９８年在起草《合同法》的最后阶段，增加了有关网络上电子合同的规范内容。我国１９９９年在制定《预防未成年人犯罪法》中，规定了“任何单位和个人不得利用通hr网络等方式”提供危害未成年人身心健康的内容与信息。２０００年是我国网络立法最活跃的一年，据不完全统计，专门针对网络的立法，包括最高人民法院的司法解释，达到几十件，超过以往全部网络立法文件的总和，调整范围涉及网络版权纠纷、互联网中文域名管理、电子广告管理、网上新闻发布、网上信息服务、网站名称注册、网上证券委托、国际联网保密管理等许多方面。过去进行网络立法的部门主要是公安部、信息产业部等少数几个部门，２０００年则快速增加，文化部、教育部、国家工商局、中国证券监督委员会等等，以及一些省、市地方政府均在各自职权范围内颁布了有关网络的立法文件。这些立法管理活动对推进我国网络健康发展总的讲是有益的。在启动民间组织，特别是启动行业自律方面，我国也已经开始。今年５月，在信息产业部的指导下，我国成立起了“互联网协会”。它将借鉴国外已有经验，结合中国的实际，发挥自己的作用。（二）保障与促进信息网络健康发展的法律手段方面的不足之处１缺少必要的基本法，管理中有多头管理、相互冲突的情况我国规范网络的部门规章及地方性法规很多，这反映出各方面力图促使网络健康发展的积极性，是应该予以肯定的。但暴露出来的问题也不容忽视：第一，立法层次低。现有的网络立法绝大多数属于管理性的行政规章，而属于国家法律层次上的网络立法只有一件，它又不具备基本法性质。第二，立法内容“管”的色彩太浓，通过管理促进“积极发展”的一面显得不够。第三，行政部门多头立法、多头管理，甚至连必须统一的一些标准，都出现过部门冲突的情况。例如，北京市通信管理局２０００年１１月的“通知”中，认定企业仅为自我宣传而设的网站，属于非经营性的“网络内容提供者”，而同样是北京的工商hr局在同年颁布的“经营性网站管理办法”中，则又认定凡是企业办的网站，均属经营性的网络内容提供者。这样一来，象“同仁堂药业集团”为同仁堂医药广告的专设网站，与“搜狐”、“首都在线”等专门从事在线服务的网站，就没有区别了。依前一行政规章，“同仁堂”属于非经营性；依后一规章，它又属于经营性了。诸如此类的不一致乃至冲突的规章及管理方式还有一些。这样，有时让企业无所适从，妨碍了企业正常使用网络。有时则产生漏洞，使真正应当保障的信息网络安全又得不到保障。由于网络服务器的经营者必须租用线路才能开通其运作。例如北京的网络服务器均须向北京电信行业管理办公室（信息产业部委托的部门）申请并写明身份、地址，才可能获得线路的租用。因此，对一切网络服务设备，电信部门统统可以确认其所在地及所有人，正如这个部门完全能掌握和管理向它申请了电话号码并安装了电话的用户一样。由信息产业主管部门统管，便于技术上的防范措施与法律手段相结合。印度《信息技术法》在hr方面的主要内容之一，就是明确规定由中央政府建立“信息技术局”，统一行使网络管理的行政权，避免“政出多头”，以免既妨碍了网络的发展，又不能真正制止住影响网络安全的各种活动。印度在其基本法中作出这种统一管理规定，是考虑得比较周到的。２． 侵权责任法有缺欠我国目前尚没有任何法律、法规对网络服务提供者的责任与限制条件同时作出明确规定。因此，在保障网络健康发展的关键点上，还存在空白。有的发达国家在法律中也没有对此作专门规定，那是因为这些国家的“侵权责任法”本身已经十分完善了。而我国，几乎只有《民法通则》的１０６条一条。而“严格责任”、“协助侵权”、“代位侵权”等等传统“侵权责任法”中应当有、同时在信息网络安全方面又尤其显示出重要性的概念，在我国侵权法体系中，一直就不存在。在这种情况下，我们要以法律手段保障网络健康发展，就很难牵到牛鼻子，有可能不得不去抬牛腿，造成事倍功半的结果。在网络时代安全问题在我国显得较突出，实际上反映了我国法律体系中的不完善。这并不奇怪，我国准备在２０１０年左右形成有中国特色的社会主义市场经济。作为上层建筑中的法律体系的形成，不可能比市场经济的形成时间早很多，否则就会与经济基础脱节，或制定的法律并不适应社会主义市场经济。不过问题在于：对网络空间的某些问题进行规范，已经提到我们面前。这时我们的立法及修订法的重点应该放在何处，哪些应当急，哪些可以缓，则是值得探讨的。３． 缺少大多数发达国家及一大批发展中国家已经制定的有关电子商务的法律江泽民主席在１９９８年的亚太经合组织大会上就曾指出：电子商务代表着未来的贸易方式发展的方向，其应用推广将给成员国带来的贸易机会。对于上面提到的世贸组织将增加的调整国际电子商务的法律手段，欧盟已有了《电子商务指令》作为应对，日本则有了《电子签名法》及《数字化日本行动纲领》（政策性政府基本文件），澳大利亚也颁布了《电子交易法》。美国虽然在民商事领域总的讲不针对网络单独立法，但也推出了无强制作用的联邦示范法《统一hr信息交易法》。许多发展中国家也都在这方面作了积极的准备。相比之下，我国在这一方面的准备工作，尤其在研究出台相应的法律法规方面，步子还可以迈得大一点，以与我国的国际贸易大国地位更协调一些。我国《合同法》中虽然承认网上合同作为“书面合同”的有效性，却没有对数字签名作出规范，更没有对数字签名认证这一关键问题作出规范，无法保障电子商务的安全，因此不足以促进电子商务的开展。我国网络基础设施已列世界第二，但网上经营的数额世界上还排不上名次，原因之一是缺乏法律规范，使大量正当的经营者因为网上经营风险太大，不愿进入网络市场，仍固守在传统市场中。如果我们能够积极改变这种状况，那么在进入世贸组织之后，在高管理效率与低经营成本方面，我们就可能有的企业可以与发达国家的企业竞争，与一批在信息技术上新兴的发展中国家的企业竞争，我们在国际市场上的地位就会更加乐观了。４． 已有的立法中存在缺陷我国现有刑法中犯罪构成的设计有不合理之处。目前对hr犯罪的主体仅限定为自然人。但从实践来看，确实存在各种各样的由法人实施的hr犯罪。又如，刑罚设置也有欠缺。hr网络犯罪往往造成巨大的经济损失，其中许多犯罪分子本身就是为了牟利，因而对其处以罚金等财产刑是合理的。同时，由于犯罪分子大多对其犯罪方法具有迷恋性，因而对其判处一定的资格刑，如剥夺其长期或短期从事某种与hr相关的职业、某类与hr相关的活动的资格，也是合理的。但我国刑法对hr犯罪的处罚却既没有规定罚金刑，也没有规定资格刑。另外，现有诉讼法中，缺少对“电子证据”的规定。无论上面讲过的欧盟《网络刑事公约》，还是印度的《信息技术法》都是把“电子证据”作为一种特殊证据单列，而不象我国现有的三部诉讼法（民诉、刑诉、行政诉讼），只能从“视听资料”中解释出“电子证据”的存在，这样有时显得十分牵强，有时甚至无法解释。这对于保障网络安全十分不利。５． 以法律手段鼓励网上传播中国的文化，在有的方面还显得不够一方面，网络的跨国界信息传播，增加了西方宣扬其价值观的范围与强度。另一方面，过去在传统的有形文化产品的印刷、出版、发行方面，由于经济实力所限，我们难与发达国家竞争。现在，网络传输大大降低了文化产品传播的成本，这对中国可能倒是一个机遇。从技术上讲，网上的参与成本极低，对穷国、富国基本上是平等的。一个国家（尤其发展中国家）如果能以法律手段鼓励传播本国文化，则对于防范文化与道德的入侵与保障hr，将起到积极的作用。印度鼓励用英语宣传本国的文化，法国一度强调上网内容只用法语而造成法国网站用户日减。这正反两方面的情况，都值得我们研究与借鉴。我国有不少涉外法律、法规、规章、司法判决、行政裁决、仲裁裁决等等，对外宣传我国法制建设与改革开放方面很有作用，却往往在长时间里见到英文本，在网络上则中、英文本都见不到。在国际上很有影响的我国《合同法》，其英文本首先是由美国一家公司从加利弗尼亚的网站上网的。集我国古典文学之大成的《四库全书》，也不是由内地、而是由香港特区的网络服务提供者上网的。四、几点建议（一）首先，应当对尚不了解信息网络的各级干部进行网络知识的培训因为只有在了解网络的基础上，才可能使各级干部树立起信息网络安全意识。（二）将信息网络立法问题作统盘研究，尽早列入国家立法规划我国目前的立法重点，一直放在有形世界一面。例如，已制定的《合同法》重在有形货物买卖等合同，起草中的《物权法》，重在房地产、有形动产等等。而发达国家及一部分发展中国家（如印度、新加坡、韩国）的立法重点，正向无形财产及信息网络转移。这并不是说法律对有形世界的规范不重要了，只是说重点转移了。正象我们党十五届五中全会提出的：“以信息化促工业化”。无形世界的有序与发展，必然促进传统经济、传统工业的发展。在信息技术迅速发展的，在知识经济即将到来之际，印度等国家在立法与整个法律体系的架构或重组上，把对网络市场（虚拟世界）的规范，优先于有形市场、有形财产的规范。他们这种在法制上体现信息化促工业化的做法，是十分值得我们研究的。首先，在信息网络立法规划上，应考虑尽早制定一部基本法。从形式上讲，它应当是印度模式与韩国模式的结合，就是说，即有原则性规定，又有必要的实体条文，如同我国的《民法通则》那样，同时，也要结合中国的实际。从内容上讲，它必须以积极发展信息网络化为目的，体现加强管理，以达到趋利避害，为我所用的目的。就是说，它应当是一部全面贯彻江总书记“十六字方针”的基本法。凡与十六字方针不符的法规或规章，在基本法出台后要逐步废止。如果有了网络基本法，无论部门还是地方立法，均不能违反它，行政机关管理时也便于“依法行政”。这将有利于最大限度地减少部门规章间及不同部门管理之间的冲突。其次，在正起草着的有关法律中，应注意研究与增加涉及信息网络安全保障的相关内容。例如正在起草的《证据法》中，即应考虑“电子证据”的问题。第三，在修订现有的有关法律时，也应注意增加涉及信息网络的内容。例如，在修订刑法时，应考虑针对hr网络犯罪活动，增加法人（单位）犯罪、罚金刑、资格刑等内容。第四，在网络基本法出台之前，可以先着手制定某些急需的单行法，研究成熟一个，制定一个。例如，可在《电信条例》的基础上，尽快制定“电信法”。再如，“数字签名法”、“网络服务提供者责任法”等等，也应尽早制定，或者包含在“电信法”中，以逐步减少信息网络健康发展的障碍。最后，信息网络的管理，与土地、房屋、动产等等的管理不同。网络的管理是实实在在的“全国一盘棋”，不宜有过多的部门规章及地方性法规，应以国家法律、国务院行政法规为主，仅由主管部门颁布确实必要的行政规章。三加强信息网络方面“行业自律”的立法，鼓励行业自律这方面的立法有一些特殊性。它主要是鼓励、引导性质的，但也应有必要的强制性内容。国外已有了较多实践，我们也已经开始。“行业自律”的重点之一，应是各种学校及文化市场相关的行业。“学校”是教书育人的地方，而网络上的有害信息，又有一大部分是针对正在成长的青少年学生传播的。对这种有害信息的传播，如果打击、禁止不力，会危害家庭、个人，进而影响社会安全、国家前途。在这方面，许多国家从一开始就非常重视。在积极发展网上教学、利用网络传播有益知识的同时，学校对学生及教员不良网站或接触有害信息的约束，也已经是十分必要的了。而一大批学校（尤其是大专院校）本身就有服务器，本身就是“网络服务提供者”。所谓“必要的强制性”规定，主要指法律可针对有关行业可以尽到的一些义务作出规定。诸如英国及新加坡那样，指导网络服务提供者采取措施阻止网民不良网站，等等。（四）认真研究国际动向，积极参与保障网络安全的国际合作研究信息网络立法与管理的国际动向有两个目的。一是使我们在制定相关国内法及实施管理时，可以借鉴国外成功的经验，这也是一种“为我所用”。二是由于网络（主要是国际互联网络）传播信息的特殊性，使得我们在打击跨国hr网络犯罪，在因网络侵权、网络商务中违约等等跨国民商事纠纷产生时，都需要开展不同程度的国际合作。（五）鼓励通过网络弘扬中华文化，进行传统教育，开展精神文明建设韩国在这方面下的功夫很值得借鉴。韩国一向注意抵制日本等外国对其传统文化的负面影响，很注意通过包括网络在内的媒体宣扬他们对人类文明的贡献。而我们则不太注重这一方面。例如，中国古代发明了印刷术。随印刷出版而产生的版权Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ）也于中国古代。对此，外国学者都很看重，我们自己却很少提起，而且连法律名称都弃置了“版权法”而随着日本使用“着作权法”（虽然按中文习惯，很难把绘画、电影等版权保护对象称为“着作”）。弘扬中华文化，其实应当经常注意这些看上去很小的事。“鼓励”宏扬本国文化，一部分是可以通过立法对创作出优秀文化成果以及积极传播这些成果的给予奖励，并对成果的知识产权，给予保护。的鼓励，则不是通过法律手段，而是通过道德规范。信息通过网络的跨国传播，信息网络的公开性、兼容性，再一次使法律手段在它面前显现出不是万能的。国内法很难规范一大部分从境外上载并传播有害信息的行为。技术措施也不能解决其中的全部问题。而要减少这类信息对网络安全带来的负面影响，就还要靠我们有正面的、又为人们所喜闻乐见的、传播我们价值观的内容上网，靠我们从社会主义道德方面进行教育。总之，促进与保障信息网络的健康发展，需要将技术措施、法律手段与道德教育结合起来。上面主要就其中的“法律手段”讲了一些不成熟的看法。（完）【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com
