——以花旗银行的专利申请为例刘景明一、问题的提出近来，在北京市国际经济贸易研究所张红芳的揭示下１，一个鲜为人知的现象渐渐浮出水面，并通过媒体的广泛报道引起了越来越多的重视。这个现象就是以花旗银行为代表的外资银行已经向我国国家知识产权局专利局提交了多项以金融服务系统为内容的发明专利申通过在我国国家知识产权局的官方网站进行检索，花旗银行自１９９２年１１月开始，已经递交了１９项发明专利申请，其中包括“电子货币系统”、“数据管理的hr系统和操作该系统的方法”和“用信托代理机进行商业支付的系统和方法”等。２这些专利申请主要是请求对金融服务方法及其相关系统授予专利，并且它们往往结合了新兴的网络技术和电子技术开发而成。在此，以花旗银行的一项专利申请为例进行分析：花旗银行的这项专利申请名称为“集成全方位服务的客户银行系统及用于开启帐户的系统和方法”，申请号为９６１９５８０４．９。其权利请求共有１７项，其中主要包括：１．一种以一次对话为客户开启单一集成帐户的方法，包括下列步骤：建立一具有客户资料概况之资料库，该客户资料概况包括人口统计资料以及客户金融资料，该客户金融资料包括信用资料以及金融目标；根据所收集到的资料来进行需求分析；根据该需求分析来推荐一帐户，并且显示有关被选择帐户之项目的资料给该客户；显示银行的说明；修改该资料库以反映客户选择的帐户项目；显示对应于该修改所产生之另一银行说明，然后打印出至少一登记表；２．一种集成金融系统，包括：一单一客户帐户，用以使客户进行各种金融交易，该金融交易至少包括银行交易以及中介交易；一使用者界面装置，用以让使用者从多个不同进入该帐户，此等至少包括自动柜员机、电话及个人银行职员交易；以及对每一交易均能显示一致的使用者界面的装置，此装置适用于每一进入该帐户的，对应于权利要求２的方法等。３目前，花旗银行等外资银行的这类专利申请还处于我国国家专利局的审查当中。那么，此类商业方法及系统是否可以被授予专利呢？它们是否具有可专利性呢？二、商业方法、商业方法软件及系统是否具有可专利性根据我国《专利法》第２５条第一款第（二）项的规定，“智力活动的规则和方法”不应当被授予专利权。根据我国专利局《审查指南》第二部分“实质审查”第一章“不授予专利权的申请”的规定，“如果一项发明仅仅涉及智力活动的规则和方法，亦即智力活动的规则和方法本身，则不应当被授予专利权。例如：组织、生产、商业实施和经济等管理的方法及制度”。由此可知，各种商业方法在大多数情况下会被认定为智力活动的规则和方法而不被授予专利权。根据我国《专利法实施细则》第二条的规定，发明和实用新型专利都应当是“新的技术方案”。《审查指南》第二部分“实质审查”第五章“实用性”的规定，“具备实用性的发明和实用新型应当是所属技术领域的技术人员能够制造或者使用，并能产生积极效果的技术方案”，“授予专利权的发明或者实用新型，必须是能够解决技术问题，并且能够应用的发明或者实用新型。换句话说，如果申请的是一种产品（包括发明和实用新型），那么该产品必须在产业中能够制造，并且能够解决技术问题；如果申请的是一种方法（仅限发明），那么这种方法必须在产业中能够使用，并且能够解决技术问题。只有满足上述条件的产品或者方法专利申请才可能被授予专利权”，“在产业上能够制造或者使用的技术方案，是指符合自然法则、具有技术特征的任何可实施的技术方案。这些方案并不一定意味着使用机器设备，或者制造一种物品，而且还可以包括例如驱雾的方法，或者将能量由一种形式转换成另一种形式的方法”。“技术”是判断可专利性的核心词，它包括“在某个技术领域”、“技术人员”、“采用技术手段”、“解决技术问题”、“产生技术效果”、“具有技术特征”和“技术方案”多个方面。遗憾的是，我国法律并没有对“技术”这个概念本身进行界定。但是，法律采用了一种排除的方法对技术概念的外延进行了一定的限制，比如法律将“智力活动的规则和方法”排除在技术领域之外。４同时，通过对法律进行整体解释，认为，在我国所谓专利技术主要是指，可以达到某种物理效果、产生某种物理变化、增加某种物理功能的技术，比如引起硬件结构发生变化的技术，改变机器性能的技术等等。５它不能等同于思想本身，它应当可以产生实在的效果，而不具有实际物理效果的方案是不会被授予专利权的。《审查指南》第二部分“实质审查”第九章“涉及hr程序的发明专利申请审查的若干问题”的规定，“如果发明专利申请只涉及hr程序本身或者是仅仅记录在载体（例如磁带、磁盘、光盘、磁光盘、ＲＯＭ、ＰＲＯＭ、ＶＣＤ、ＤＶＤ或者其他的hr可读介质）上的hr程序，就其程序本身而言，不论它以何种形式出现，都属于智力活动的规则和方法”，而不能够成为专利权保护的客体。但是，如果一件涉及hr程序的发明专利申请是为了解决技术问题，利用了技术手段和能够产生技术效果，就不应仅仅因为该发明专利申请涉及hr程序而否定该发明专利申请属于可给予专利保护的客体。例如，将一个hr程序输入到一个公知的hr来控制该hr的内部操作，从而实现hr内部性能的改进等等。根据上述法律规定，可以探讨一下花旗银行商业方法及系统的可专利性。花旗银行的专利申请包括“以一次对话为客户开启单一集成帐户的方法”，即指建立hr，对数据进行分析，显示分析结果的方法；“集成金融系统”，即指包括帐户和使用者界面装置（如自动柜员机、电话等）的系统；等等。由此可见，花旗银行的商业方法及系统主要是对数据进行分析，为客户提供一种便捷高效的金融服务，它们并没有达到某种物理效果、产生某种物理变化、增加某种物理功能，它们主要是利用既有的技术设备来整合金融信息以完善金融服务的商业模式，在我国现阶段，是属于“智力活动的规则和方法”范畴的，因而还不能被授予专利权，不能得到专利法的保护。三、我国专利法应对之策商业方法、商业方法软件及系统是电子商务发展的支柱，谁享有它们的专利权，就意味着谁可以控制庞大的电子商务市场。是否对商业方法、商业方法软件及系统进行专利保护这个问题的背后隐藏着巨大的国家利益，这是目前一些专利大国扩大对商业方法、商业方法软件及系统进行专利保护的重要原因。６那么，我国专利法应该如何应对呢？（一）智力活动的规则和方法为何被排除在可专利的主题之外？当前，排除商业方法、商业方法软件及系统可专利性的非常重要的法律原因是，认为它们属于智力活动的规则和方法，因为智力活动的规则和方法不属于可专利的主题，所以商业方法、商业方法软件及系统也就不具有可专利性。那么，智力活动的规则和方法为何被排除在可专利的主题之外呢？根据《审查指南》关于智力活动的阐释，智力活动一般应当具备如下特征：第一，必须有人的思维参与。这指某种活动必须经过人的思维运动才能产生结果，必须经过人运用思维对信息进行思考、识别、记忆和判断才能发生，人的思维的参与是使该活动得以进行的必要条件，离开了人的思维运动，该活动无法开展；第二，活动的结果比较抽象。这指该活动的结果不具体，不具有可操作性，不能产生比较实用的价值。智力活动的规则和方法即指指导人进行智力活动的规矩、法则、方式和制度等。由智力活动的性质可知，如果要适用智力活动的规则和方法，那么一定要有人的思维活动参与，而且适用智力活动的规则和方法所产生的结果往往比较抽象。根据《审查指南》的解释，之所以智力活动的规则和方法不被授予专利权，是因为“其没有采用技术手段或者利用自然法则，也未解决技术问题和产生技术效果，因而不构成技术方案。它既不符合专利法实施细则第二条第一款的规定，又属于专利法第２５条第一款第（二）项规定的情形，因此，指导人们进行这类活动的规则和方法不能被授予专利权”。７因此，根据这个法律规范的解释，智力活动的规则和方法之所以不被授予专利权，是因为其不具有技术性，不能构成技术方案。那么，为什么非技术方案不能被授予专利权呢？根据我国专利法的立法目的，认为，专利法的立法意图在于鼓励发明创造，推动发明创造的推广应用，促进科学技术的进步和创新。８显然，如果给非技术方案授予专利权，就无法实现这个立法意图。而之所以专利法具有这种立法目的，是因为专利制度是一种授予专利权人专利垄断权的制度，而法律授予专利垄断权的基本交换条件是社会应当可以从发明创造的实在的实用性当中获得利益。“专利不是打猎的执照。它不是对探索的奖赏，而是对探索成功结果的补偿。专利制度必须与商业世界相联系而与哲学问题无关”。这就要求发明创造本身是有用的，它的边界和范围应当可以比较准确地描绘，它不应独占一个巨大的、未知的以及或许是不可知的领域，那样的话，整个社会将因专利制度而受损。同时，专利垄断权的范围应当与其给社会创造的实际的直接的贡献相一致，如果专利垄断权的范围过宽，其结果必然不是鼓励发明创新，而是对其产生阻碍。９专利制度就是要在专利权人与整个社会的利益之间找到一种平衡。认为，之所以非技术方案不能被授予专利权，是因为其不符合专利制度的本质要求：首先，非技术方案的运作需要人的思维的参与，人的思维是主观的、不确定的、善变的，如果可以给非技术方案授予专利权，那么其结果必然会给人的思维运动和智力活动构成极大的限制，这必将限制整个社会的发展；其次，非技术方案比较抽象，它的适用往往因人而异，具有很强的主观色彩，它不会给社会产生客观的、具体的、可操作的、实用的结果，所以整个社会不会从给非技术方案授予专利权的过程中获得实在的利益。而技术方案的特征为：其一，客观性。它不需要通过人的思维进行主观适用，就可以比较独立地运作起来，就可以产生客观的、具体的和可操作的结果。此时，人的思维活动并不是运作技术方案的必要条件；其二，实用性。它应当给整个社会产生具体的和有用的成果，社会应当可以从给该方案授予专利权的过程中获得相应的回报，整个社会可以通过授予该类方案专利垄断权而促进实用技艺的进步。综上，因为智力活动的规则和方法不能完全具备技术方案的特征，所以它们属于非技术方案，因而不能被授予专利权。（二）商业方法、商业方法软件及系统是否属于智力活动的规则和方法？根据前文对商业方法、商业方法软件及系统和智力活动的规则与方法含义的阐释，认为，不能笼统地认为所有商业方法、商业方法软件及系统都属于智力活动的规则和方法。某些商业方法、商业方法软件及系统是非常客观的，它们的运作不需要人的思维活动的参与，此时人需要做的只是为它们的运作提供客观的信息。而且，这些商业方法、商业方法软件及系统可以通过比较独立地运行产生具体的实用的结果，这些结果可以被直接应用于商业实践，产生实际的经济价值。认为，这些商业方法、商业方法软件及系统已经具备了技术方案的特征，它们具有很强的技术性，它们已经不属于智力活动的规则和方法范畴，因此，应当可以被授予专利权。而对于其他商业方法、商业方法软件及系统，如果它们的运行必需人的主观思维活动的参与，必须为它们的运行提供人主观判断的信息，或者它们运作之后无法产生具体实用的结果，其运行无法为整个社会提供实在的价值，那么这些商业方法、商业方法软件及系统就属于智力活动的规则和方法范畴，根据前文的分析，不应当给它们授予专利权。由此可见，虽然智力活动的规则和方法不属于可专利的主题，但是因为商业方法、商业方法软件及系统并不完全属于智力活动的规则和方法，所以某些商业方法、商业方法软件及系统是应当具有可专利性的。（三）我国专利法的应对之策现在，我国专利法并未对“技术性”的含义进行清楚地解释，虽然这个术语在我国专利法律规范中被多处使用。在本文中，给这个术语提供了两种解释：其一是对法律规范进行整体解释，“技术”是可以达到某种物理效果、产生某种物理变化、增加某种物理功能的方案，它不等同于思想本身，它应当可以产生实在的效果；其二是根据专利制度的本质要求进行的解释，“技术”是一种客观的、实用的方案，这种方案不需要人思维活动的参与即可独立运作，就可以产生客观的、具体的、可操作的和实用的结果，人的思维活动并不是使该方案得以运行的必要条件。这两种解释的不同在于“技术”的性质是不一样的，前者强调技术的物理性质，而后者侧重于技术的实用性质。显然，后者是包含前者的，而且后者适用的领域可以从工业制造领域扩展到商业等诸多领域，它的适用范围更加广泛。更加提倡第二种解释，因为它更有利于保护非生产领域的发明创新，更有利于保护商业方法方面的创新。根据从专利制度的本质要求角度对“技术”进行的解释，某些商业方法、商业方法软件及系统是可以构成技术方案的，它们不应当属于智力活动的规则和方法，因而属于可专利的主题，应当可以被授予专利权。因为《专利法》及其实施细则均未对“技术”和“智力活动的规则和方法”的含义进行明确地阐释，所以通过修订专利审查指南，对“技术”进行更加灵活地解释，商业方法、商业方法软件及系统在我国应当是具备可专利性的。结合花旗银行在我国提出的商业方法和系统的专利申请进行分析，如果其权利请求仅仅表述为“一种以一次对话为客户开启单一集成帐户的方法，包括下列步骤：建立一具有客户资料概况之资料库，该客户资料概况包括人口统计资料以及客户金融资料，该客户金融资料包括信用资料以及金融目标；根据所收集到的资料来进行需求分析；根据该需求分析来推荐一帐户…”，那么因为这种方法的运作需要进行主观判断，比如何种资料属于“人口统计资料”，“信用资料”应当包含哪些具体项目等等，所以它还属于智力活动的规则和方法，不具有可专利性。但是，如果其权利请求十分具体确定，比如表述为“询问用户的姓名、年龄、住所、月工资收入、购买国库券数量等具体指标，然后对其进行投资分析，最后为用户提供非常具体的投资建议，例如购买国库券多少数量，以及建议的理由”，那么因为这种方法非常客观实用，它的适用不需进行主观判断，所以具有可专利性。花旗银行商业方法系统的专利申请可以依此类推进行判断。当然，商业方法、商业方法软件及系统具有可专利性，仅仅是在专利审查的过程中迈过了第一道门槛，若要取得专利权，它们还需具备专利法所要求的实用性、新颖性和创造性，但是绝不能因为某些申请是商业方法、商业方法软件及系统就自然属于不可专利的主题，应当允许它们跨越专利审查的第一道门槛。四、结语在本文中，以花旗银行的专利申请为例，细致地分析了商业方法、商业方法软件及系统是否应当具有可专利性，最后提出了我国专利法对于这种社会发展趋势的应对方式。通过这番比较细致地分析，发现，笼统地对事物的属性进行判定往往不是明智之举。随着科技的发展，越来越多的事物已经可以被客观化和具体化，那么判定它们的属性时就更要小心翼翼，进行比较细致地区分。同时，在专利保护中，没有什么绝对不可以保护的对象，“阳光下人类的任何发明均应在专利法保护之列”１０，关键是如何在保护发明创造人和整个社会的利益之间找到一种平衡。注 释：１． 张红芳曾为此现象撰写了一篇题为“金融产品知识产权研究”的论文。参见王丰、马凌：“花旗中国暗布专利暗器中资银行何时梦醒？”，载ｈｔｔｐ／／ｆｉｎａｎｃｅ．ｓｉｎａ．ｃｏｍ．ｃｎ／ｇ／２００２０９０５／１４４４２５１０３３．ｈｔｍｌ，２００２年１２月２３日。对于引用的网上文献均作了备份，对其感兴趣的读者可以根据域名上网查找或者向索取。２． 在中华人民共和国国家知识产权局官方网站ｈｔｔｐ／／ｗｗｗ．ｓｉｐｏ．ｇｏｖ．ｃｎ／ｓｉｐｏ／ｄｅｆａｕｌｔ．ｈｔｍ中的“专利检索”链接页中，以“花旗”为关键字段在“申请（专利权）人”栏目中进行检索可得。３． 采取前注２的方法，参见该专利申请的《权利要求书》。４． 参见《中华人民共和国专利法》第２５条。５． 参见我国专利局《审查指南》（２００１年１０月１８日发布）第二部分“实质审查”第一章“不授予专利权的申请”的若干情况，以及第九章“涉及hr程序的发明专利申请审查的若干问题”中关于可以授予专利的hr程序的若干情况。６． 参见张平：“论商业方法软件的可专利性——特别分析美日欧在ＢＭＰ上的立场和价值取向以及中国的应对策略”，载张平主编：《网络法律评论》第二卷，法律出版社２００２年７月版，第１５２－１５３页。７． 参见《审查指南》第二部分“实质审查”第一章“不授予专利权的申请”中的表述。８． 参见《中华人民共和国专利法》第一条。９． 参见张晓都：《专利实质条件》，法律出版社２００２年４月版，第１６－１８页。１０． 参见张平、卢海鹰：“从拒绝保护到大门洞开——纵论hr软件的可专利性”，载《中外法学》２００１年第２期，第２２５页。【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com