陷阱取证”于刑事诉讼法学中的“诱惑侦查”。诱惑侦查，又称警察圈套、侦查陷井，是指刑事侦查人员以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示或诱使侦查对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为，待犯罪行为实施时或结果发生后，拘捕被诱惑者。“陷阱取证”方式分为两种情况：如果被诱惑者已有犯罪意图或倾向，诱惑侦查行为只是使这种主观意图及倾向暴露出来，或者只是促使其实施具体的犯罪行为，被称为“机会提供型诱惑侦查”，属于合法的侦查行为；反之，对原无犯罪倾向的人实施诱惑，则是引诱其形成犯意，并促使其付诸实施，被称为“犯罪诱发型诱惑侦查”，这种侦查是非法的。在一审判决中，法院将“方正”的取证方式定义为“陷阱取证”，这种定义是否准确？根据我国法律，作为定案根据的证据必须具有客观性、关联性和合法性三个特征，这就要求当事人收集证据必须依法进行，不得以引诱、欺骗、威胁或者其他非法的方法收集证据。在软件着作权侵权诉讼中，权利人经常采用的一种取证方法是，不暴露真实身份，以一般顾客的名义去购买侵权产品，作为诉讼中的证据，用以证明侵权事实的存在，这种取证方式，被有些人称之为“陷阱取证”。但我认为，这种行为不宜以“陷阱取证”概括之，一是法律法规中并无此概念，二是此名称易使人产生歧义或误解，认为此种取证方式并不合乎法律和道义，从而对权利人为维护正当的权利而采取的合法手段产生不良的印象，三是“陷阱取证”可能是合法的，也可能是非法的，要根据具体案情来定，不宜在判决文书中直接对取证方式加以此种定义。那么，在软件着作权侵权诉讼中，如何看待此种取证方式呢？在以前北京市法院审结的不少侵犯软件着作权案件中，法院认定了原告不暴露真实身份，以普通顾客的身份购买侵权产品获取侵权证据的合法性。一般认为，只要当事人进行上述取证行为时没有欺骗、强迫等行为，这种取证方法以及依这种方法取得的证据应予认可。但是，如果对方并没有复制、销售该软件而当事人以强迫、引诱、欺骗等方法要求对方复制、销售软件的，依此取得的证据不能被认可。在１９９３年的一件hr软件着作权侵权案件中，原告金辰公司拥有ＫＩＬＬhr杀毒软件的着作权，被告是北京市石景山区某公司，第三人孙某系被告员工。１９９３年７月，原告发现写明联系人为孙某的“软件介绍”一份，该介绍中开列了数百种软件，其中有ＫＩＬＬ软件。８月１０日，原告在公证员在场的情况下购买了由孙某当场拷贝的电脑秘书软件６盘，其中包括ＫＩＬＬ软件１套，孙某当场开具了被告的发票。对于此案，法院经审理认为，被告及孙某未经着作权人许可散发包括ＫＩＬＬ软件在内的软件介绍和为他人拷贝ＫＩＬＬ软件的行为构成对原告软件着作权的侵权，判令其停止侵权、赔偿原告损失。在这起案件中，原告的取证行为类似于刑事案件中的“机会提供型诱惑侦查”，被告未经权利人的许可，公开散发“软件介绍”，兜售盗版软件，原告匿名身份，公证购买侵权软件的行为，只是为被告售卖盗版软件提供了一次具体的交易机会，以将被告非法复制软件的证据固定下来。原告采用了合法的手段维护了自己正当的权益，其行为得到法院的支持是必然的。有的学者认为，本案中“方正”这种取证方式使盗版软件的销售者在无法辨认真假消费者的情况下，收敛其侵权行为。如果在审判上对此种取证方式不予认可，其后果无异于对经营销售盗版软件行为的一种鼓励与容忍，从而给正常的市场竞争秩序带来毁灭性的打击。那么，二审法院在审理过程中为何没有认定“方正”的取证方式？如果权利人在这种取证维权的过程中，没有注意取证手段的合法性，越了雷池，将不能得到法院的支持和认可。在１９９５年６月北京市高级人民法院发布的《关于审理hr软件着作权纠纷案件几个问题的意见》中规定：“当事人提供的证据必须是合法取得的，当事人以强迫、引诱、欺骗或者其他不合法手段收集的证据不予认定。”最高人民法院２００１年１２月颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第６８条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方式取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”本案中，“方正”令其员工匿名身份，通过购买激光照排机的方式获取被告销售盗版方正软件的证据，这种取证方式被北京市高级人民法院做出的终审判决认定为是预设陷阱、引诱被告复制销售盗版软件的行为，并且不予以支持。法院做出如此认定，主要是综合考虑了本案相关的几个因素：首先，是基于双方当事人的历史关系。原告“方正”与被告“高术”原为合作关系，被告为原告代理销售激光照排机，双方合作关系中止以后，原告与被告均从事代理销售涉案品牌激光照排机在国内的销售业务，其实际上形成了竞争关系。在双方合作期间，原告欠被告返利５１万元，后被海淀区人民法院判令原告支付被告返利５１万元，北京市第一中级人民法院维持了该判决。原告正是在这种情况下，做出计划要求被告复制销售盗版方正软件的。其次，是基于原告收集证据的过程。为了获取被告销售盗版方正软件的证据，原告派其员工租用民房，化名购买被告代理销售的激光照排机。在被告几次声明该激光照排机有配套销售的进口原版软件，其无权直接销售方正软件的情况下，原告仍坚持要用盗版方正软件，反复游说、再三要求被告员工为其安装盗版方正软件。对于涉案品牌的激光照排机，中国市场上就有很多品牌的ＲＩＰ软件可以支持其工作，当然也包括“方正”ＲＩＰ软件。“方正”投入巨额费用购买被告经销的激光照排机，在被告声明其不能销售“方正”软件的情况下，要求换掉原装正版软件，并点名要安装“方正”ＲＩＰ软件，为的就是获取被告销售盗版方正软件的证据。而被告的员工为了个人的佣金，答应了原告的要求，为其安装了盗版方正软件。原告的行为使本来做正当代理销售激光照排机生意的被告员工，为利所诱，做出了非法销售盗版“方正”软件的违法行为。因此，法院不支持原告的取证行为，并非仅仅是基于原告租用民房、匿名购买盗版软件的事实，而是综合考虑了原被告之间曾先合作、后竞争，在本案之前还存在其他纷争，以及原告收集证据的具体过程，尤其是被告曾声明其不安装方正软件而原告却反复游说、再三要求等因素。这和此案之前北京法院已审结的不少侵犯hr软件着作权案件中，法院支持的那种原告不暴露真实身份，以普通顾客的身份购买侵权产品的取证方法是完全不同的。另外，原告的此种取证行为也有违公平原则。公平原则要求当事人必须公平地参与交换，即不存在强迫、欺诈或其他滥用任何一方意愿或认识的行为。本案中，“方正”这样的做法一旦被支持，将对正常的市场秩序造成极大破坏，后果是难以想象的。试想一下，如果这种取证方法被广泛使用，任何人若想搞垮一个企业，尤其是竞争对手，尽可以想尽各种方法，不计代价，只要最后能抓住对方侵权的小辫子，就能达到目的，投入的成本也都能收回，这势必造成人人自危，不敢轻易相信任何人，对正常的市场交易安全和交易秩序带来严重危害。有的学者认为，在实践中，hr软件侵权案件确实存在侵权面广、隐蔽性强以及取证困难等问题。从本案的实际情况来看，即使“方正”根据法律上的有关规定申请法院收集调查证据，法院未必能够收集调查到申请人为负担其证明责任所应当提供的必要证据，而使申请人面临败诉的实际风险。从本案所涉及到的两级法院作出的审判结果来看，只有采取这种取证方式，其提出对方当事人从事盗版侵权行为的事实主张才能得到审判上的认定与支持。因此，原告也是不得已而为之，那么法院在审理过程中，如何看待这个问题？我们认为，且不说该取证方式并非获取被告侵权证据的唯一方式，即使是唯一方式，若违反法律法规的规定，也是应当禁止的。我国民诉法规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，法院也可主动采取措施保全证据。最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的司法解释更进一步明确了法院调查取证的范围及程序。原告完全可以通过自己的初步调查，在获取了被告销售盗版软件的线索后，申请法院帮助其取证或申请证据保全。假如原告在市场上发现有人使用盗版方正软件，而通过调查得知该盗版软件系被告所售，原告完全可以通过在对被告提起侵权诉讼的同时，申请法院到该盗版软件的使用者处进行证据保全，来获取被告侵权的证据；也可以通过申请法院对被告的财务帐册、合同文本进行证据保全，再予以专项审计来查明被告是否销售了盗版软件及销售的数量。审判实践中，权利人采取此种申请法院取证或证据保全的成功案例并不鲜见。公证证据的效力我国民诉法第６７条规定，经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。根据该规定，公证证明具有高于一般证据的效力，对于公证证明，人民法院应直接认定其记载的法律事实，除非当事人提出足以推翻公证证明的相反证据。在近几年，很多软件纠纷案件中都出现了公证证据，公证证据是否是软件纠纷中重要的证据形式？在软件着作权侵权案件中，由于hr软件本身的特性，使对软件侵权的取证非常困难。侵权者可以很容易地修改或删除软件，以使侵权行为不留痕迹。有时，权利人已经通过市场购买等方式获得了侵权的证据，但诉讼过程中，侵权者往往会以软件可能被修改，证据缺乏确定性，或干脆否认被控侵权软件是其复制销售的，从而以证据缺乏与被告的关联性为由，否认自己的侵权行为。在这种情况下，公证取证就显得很必要了。公证取证在这里就是以公证机关的公信力，将权利人取证的过程记录下来，将取得的证据封存在公证机关，在诉讼时提交给法庭，作为侵权的证据。在具体操作时，公证人员或与权利人一起，以普通消费者的名义，到侵权者处购买侵权产品。这时不能要求公证人员身着制服、出示证件，那样的话，明知其销售的是侵权产品的侵权者会拒绝售卖侵权产品，不知其销售的是侵权产品的销售者也会因怕惹麻烦而拒绝销售，最后的结果肯定是取不到证据。同样的道理，也不可能要求公证员现场做笔录。在公证购买的过程中，应注意不能存在强迫、引诱、欺骗或者其他不合法的手段，也不能存在侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的行为。有的学者认为，从二审法院的裁判结果来看，二审法院对“方正”取证方式的立场与对案件事实的认定在法理上存在自相矛盾的情形。二审法院认为该公证书是合法有效的民事证据，故对该公证书所记载的内容予以认定。实际上，该公证书所记载的事实与“方正”采取的有关收集取证的方式是密不可分的，并且，二审法院在其裁判结果作出的对方当事人已构成侵犯软件着作权、判令对方当事人立即停止侵权行为并赔礼道歉并承担相应经济赔偿责任的判决，这些都是建立在采取此种取证方式所获得的证据基础之上的，其中包括在此基础上产生的公证书等证据。那么法院在审理过程中如何看待“公证”证据的效力问题？本案中，“方正”请国信公证处对其购买被告的激光照排机及盗版方正软件的过程进行了现场公证，对被告安装了盗版软件的hr及盗版软件光盘和软件狗进行了公证证据保全。法院对该公证书记载的内容予以了认定，这说明，被告并没有提供足够的相反证据，以推翻公证书记载的内容。法院既然对公证书予以了采信，为何没有支持原告的取证方式呢？这实际上是两个问题。公证书在民事诉讼中的作用，仅是作为一种证据，只不过其公信力高一些，对于整个案件，法官在审理过程中，还需结合案件的其他证据来认定事实，这符合我国民诉法的精神。本案的公证书中有５份现场记录，分别记录了４天中的５处场景，而从这５份现场记录可以看出，双方当事人除此之外，还有过其他的接触，当然也都是商谈购买激光照排机一事。这５份现场记录对于双方当事人长达一个月的购买过程来讲，缺乏连续性和完整性。也就是说，该公证书作为一件民事诉讼证据来讲，只能证明双方当事人在这４天５处场景下都说了什么、做了什么，对于这些记录的事实，当事人若没有其他证据是不能推翻的。对于双方当事人除此之外都说了什么、做了什么没有任何证明作用。原告以此公证书作为被告销售盗版软件的证据，而能否据此认定被告行为的性质，还需法官根据其他证据以及整个案件的事实加以认定。刚才已经提到，原告对于自己的竞争对手，通过利诱的方式取证，违反了公平原则。因原告取证方式不合法，法院当然不能支持该取证方式，故对于其取证的费用，包括购机款和房租，也就不能支持，由原告自行负担。本案中，因原告在取证过程中采取了引诱的手段，对其取得的证据应一律不予采信。但考虑到我国软件市场上盗版风行，打击盗版极其不易，法院的判决应对市场经营行为起到引导、规范的作用，本案的判决在此采取了一种务实的态度。一方面，根据最高人民法院的证据规则中规定的当事人自认的原则，确认了本案中被告销售、安装涉案的一套盗版软件的事实，认定其构成侵权，判令其停止侵权、赔礼道歉并赔偿原告的经济损失，即该套软件的正常市场售价；另一方面，因原告取证方式违法，对其构筑“陷阱”所花费用，包括购机款和房租，判令其自行负担。该案的判决，一方面打击了盗版行为，警示市场上的经营者，无论在何种情况下均不能从事卖盗版的违法行为；另一方面也正告那些权利人，在维护自己的合法权益的时候，要注意不能侵犯他人的合法权益，不能违反法律法规的规定。□【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com
