２００１年国务院修订了《hr软件保护条例》（下称《条例》），并于同年１２月２０日公布，自２００２年１月１日起施行。修订后的《条例》公布后，引起社会各界的广泛关注。一些法学家和业内人士提出，修订后的《条例》过度保护软件着作权，主要反映在追究软件最终用户责任等方面，其论据是，着作权保护以及其他知识产权保护，一般只追究制作、销售盗版产品不法分子的责任，从不追究消费者，也就是最终用户的责任，即使ＷＴＯ的《与贸易有关的知识产权协议》（下称《ＴＲＩＰＳ协议》），也只规定软件作为文字作品保护，虽然为软件规定了出租权，但是没有说要追究最终用户的责任，为什么我国的法律一定要追究软件最终用户的责任；国外追究软件最终用户责任的，也只是一些发达国家，我国是发展中国家，过度保护软件着作权，不利于我国的发展；法律的制订一定要和本国国情相符，反面的教训是香港的例子：香港２０００年出台一项法令，追究最终用户的责任，结果遭到民众反对，立法会不得不下令中止执行。综观这些议论，核心问题是软件最终用户是否应承担责任。就此发表陋见一、追究软件最终用户责任的规定不是新修订的《条例》新增加的内容，而是原《条例》就规定的内容。１９９１年颁布并执行的《条例》第２１条规定：“合法持有软件复制品的单位、公民，在不经该软件着作权人同意的情况下，享有下列权利：（一）根据使用的需要把该软件装入hr内。．．．．．．”此外，还有第３０条（６）规定，“未经软件着作权人或者其合法受让者的同意复制或者部分复制其软件作品”的，是侵权行为，除承担民事责任外，还可以由国家软件着作权hr部门给予行政处罚。这两条是追究软件最终用户责任的最直接依据。为何这样说，因为根据第２１条的规定，如果不是软件复制品的合法持有人，就没有权利在hr内安装软件；如果安装了，则属于违法行为，即侵犯了软件着作权人的利益。至于侵犯的是什么权利，应该是侵犯了着作权中的复制权（下面将详细论述为什么是侵犯复制权）。第３０条（６）讲得很清楚，对于“复制或者部分复制”他人软件的侵权行为，侵权人应承担相应的民事责任与行政责任。修订后的《条例》基本保留了上述两条规定，只是在个别字词上做了改动，分别为第１６条和第２４条。除此之外，修订后的《条例》几乎再没有涉及追究最终用户责任的条款，甚至从头至尾见不到“最终用户”四个字。由此可见，追究软件最终用户的责任，不是现在才提出的问题，而是我国立法一向坚持的原则。二、为什么要追究软件最终用户的责任，这是因为软件在两方面不同于一般的文学、艺术作品。第一，软件具有实用功能。用户，特别是企业用户，由于使用软件可提高工效几十倍，甚至，增加的经济效益也以几何级计算。如果最终用户的产品受到法律保护，而用户使用的软件却是盗版的，法律不予追究，这是极不公平的。其实，就是对于用户而言，也是不公平的，因为使用正版软件生产的产品必然比使用盗版软件的成本要高得多，让守法的企业和不守法的企业在同一个市场上去竞争，当然是不公平的。第二，软件的投资巨大，同时极易复制，不需要复杂的技术，每个会用hr的人都可以进行。而其他文学、艺术作品的情况却不同。比如一个人要复制一本书，不如买一本成书更经济、更省事。而软件则不然，一张光盘轻而易举地就可以安装在多台hr上。将软件安装在hr上的行为是种什么性质的行为，根据我国加入的《伯尔尼公约》和《ＴＲＩＰＳ协议》的规定，这应该是一种复制行为，因为用户将软件安装到hr上后，这时的软件就由原来的一份变成两份，一份是原来的光盘，另一份是存在hr硬盘上的软件。这还只是最初步的复制。如果用户将软件再提供给他人，或者通过互联网传递给他人，复制的数量则更大。因此，用户在安装软件时实际上就在复制该软件，只不过没有意识到而已。目前的国情是，盗版图书一般都由个别不法分子所为；而对软件的侵害，一方面来自少数盗版分子，另一方面则来自无意识的用户。因此，为了保护软件版权，除了打击少数盗版分子外，还必须要求用户遵守法律，不得使用盗版软件。不过，在具体执行《条例》时，执法部门将最终用户主要定位在单位，对待个人，基本以正面教育为主。三、ＷＴＯ的《ＴＲＩＰＳ协议》虽然规定软件作为文字作品保护，也没有专门提及最终用户的问题，但是，不能认为ＷＴＯ是允许最终用户使用盗版软件的。理由第一，《ＴＲＩＰＳ协议》第９条要求缔约方遵守《伯尔尼公约》的规定。《伯尔尼公约》关于复制权的规定禁止“以任何方式和任何形式”擅自复制他人的作品，这里当然也包括禁止擅自安装hr软件的复制行为。第二，《ＴＲＩＰＳ协议》赋予软件出租权，正说明软件虽然作为文字作品保护，但是不同于文字作品。赋予软件出租权，并不意味着任何人只要买了正版软件，就可以去出租。其真正的意思在于软件着作权人有了出租权，就可以禁止他人随意出租其软件，因为软件太容易复制，如果随意出租，着作权人就无法禁止用户对租来的软件再进行复制。《ＴＲＩＰＳ协议》没有为一般的文字作品规定出租权，因为复制一般文字作品不像复制软件那样简易。因此，对待一般文字作品的规定也不能完全适用于软件。顺便说一句，如果复制一般文字作品像复制软件一样容易，给着作权人也会造成严重的损害的话，法律也将为一般文字作品规定出租权，也会追究一般文字作品最终用户的责任。此话绝非妄谈，部分发达国家和我国香港特别行政区已经或者正在通过立法追究音乐、电影、文学、软件等各类作品最终用户的责任，其中很重要的一个原因就是技术的发展使得复制变得越来越简便，越来越“物美价廉”，仅仅靠打击制作、贩卖环节来减少对着作权人的侵害是远远不够的。第三，《ＴＲＩＰＳ协议》第１３条规定： “全体成员均应将专有权的限制或例外局限于一定的特例中，该特例应不与作品的正常利用冲突，也不应不合理地损害权利持有人的合法利益”。这条规定特别约束各缔约方的立法部门，在着作权立法中不能制订与之冲突的规定。如果我国软件立法允许最终用户使用盗版软件，显然是与上述规定不符的。四、《条例》的修订完全是为了适应我国向市场经济转轨的需要、加入ＷＴＯ的需要和适应信息技术与通讯技术发展的需要，并没有大幅度地提高保护水平并超越国际上发达国家的水平。据了解，除发达国家外，很多发展中国家也规定追究最终用户的侵权责任，例如菲律宾、泰国、韩国、印度尼西亚、希腊、土耳其、巴拉圭等。我国政府一直积极倡导使用正版软件。２０００年国务院发布了《鼓励软件产业和集成电路产业发展的若干政策》，其中明确要求各单位不得使用未经许可的软件。这说明我国保护软件着作权，追究最终用户侵权责任的政策是一贯的，认真的。关于香港立法会决定搁置实施知识产权新法律的问题，不久前刚好得到香港特别行政区知识产权署提供的情况。香港立法部门于２０００年出台一项有关追究盗版制品（不仅指软件，而且包括音像制品和其他所有文学、艺术作品）最终用户的刑事责任的法令。该法令引起公众反对，不是由于软件，而是其他作品问题，特别是对企业传播咨讯和教学活动提出的疑问。而追究盗版软件和音像制品最终用户刑事责任（注意：不是民事责任，而是刑事责任）的规定已于２００１年４月生效。总之，着作权制度从产生那天到现在，总的发展趋势是越来越强化，越来越严格，不是越来越弱化，越来越宽松。我国１０余年的着作权保护历史也印证了这种发展趋势。□【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com