中国政法大学朱玲娣问：由于近二十年商标法的实施以及市场竞争机制的形成，企业的商标意识越来越强，商标设计案例也越来越多，商标设计人和企业之间的纠纷也日益频繁。由于现行法律对商标设计人的权益无明文规定，加之商标设计人对商标设计行为、商标意义及商标价值的认识并不十分清楚，所以在接受商标设计任务时，很少想到应如何维护自己的合法权益，甚至连设计费都拿不到，或者只拿几十元的设计费。这违反了法律的公平原则，请问，在这种情况下，商标设计人应如何维护自己的合法权益？答: 企业设计商标，一般分两种情况：第一种情况是由企业内部雇员设计商标。这是一种公司雇员的职务设计行为。由于企业职员的设计是在单位主持下进行，体现了企业的意志，不但利用单位的物质条件，而且其设计人员本身拿企业的工资，所以商标设计出来后，应归企业享有，商标设计人不能再主张该商标的任何权利。第二种情况是企业请专门的美工或商标设计人员为其设计商标，由企业提出商标设计要求，并支付设计费。设计人接受委托，按照企业要求设计商标，并接受商标设计费，所以这种设计是一种委托性的商标设计。这时，商标设计人不管是通过熟人介绍还是通过社会征集方式接受委托，都应当充分考虑自己应享有哪些合法权益和利益，并敢于向委托人主张自己的权益。协商结果应通过合同方式约定下来。依照《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”商标设计合同是委托性合同，具有双务、诺成等特点。为保证交易安全和日后发生纠纷时能够便于举证，双方应约定采用书面形式，而不宜采用口头形式。在订立合同时，除了合同法规定的一般条款外，商标设计人还应与委托人重点协商以下条款：设计目的和要求，合同应明确规定商标设计的目的和要求。商标设计人应按照商标法规定的商标条件和委托人的设计目的和要求来完成委托设计任务。商标设计人要特别注意的是其所设计的商标不能侵犯他人合法的在先权如着作权，企业名称权、外观设计专利权等。明确权属关系。商标由文字、图形或其组合构成，具有独创性的文字、图形或其组合又符合作品的性质。此时，同一文字、图形具有两种权能：一是基于作品而产生的着作权，二是基于商标而产生的商标专用权。着作权法第十一条规定：“着作权属于，本法另有规定的除外。创作作品的公民是”。着作权法第十七条规定：“受委托创作的作品，着作权的归属由委托人和受托人通过合同约定，合同未作明确约定或者没有订立合同的，着作权属于受托人。”商标设计人设计商标的目的虽不是基于委托为他人创作作品，但基于商标设计合同而在客观上形成了基于委托而产生的作品，同样有着作权究竟归属于谁的问题；另外，企业委托设计商标的目的是用于商业性使用，利用商标这一商战利器取得竞争上的优势，会极力主张拥有该商标的着作权和商标专用权，所以必然会发生设计人与企业着作权的争议以及商标权与着作权之间的冲突问题。就此，商标设计人应充分考虑自己是否主张着作权以及如何协调着作权与商标权的冲突，并与企业达成协议。解决冲突可采用如下办法： 设计人将全部着作权卖断给企业。由企业享有全部着作权，并以较高额的设计费为代价。设计人除了设计身份权以外，其他着作权由企业享有，设计人不再享有除设计人身份以外的着作权，以消除双方今后发生纠纷的后顾之忧。 约定企业使用作品的范围是在其经营范围内，使用方式是用作商标及与之有关的商业性活动，公司超出经营范围对作品的使用应经设计人同意，即设计人仍保留着作权。这是一种许可使用的方式，设计人与企业，应当约定是独占性许可使用还是非独占性许可使用。如果是非独占性许可使用，商标设计人还可以再许可其他企业使用同一商标 。约定设计费的支付方式。商标设计费的多少可以参考以下几个因素：该商标的前途，根据该商标所体现的企业的文化内涵及企业现有的经营状况，分析企业的发展前景，从而预测该商标的前途、命运，以协商商标设计费的数额；商标使用的目的是临时性使用，还是出于企业发展战略的长远使用，是否申请注册等。无论是临时性使用，还是准备注册，都应支付设计费。另外，还应明确商标注册后是否再支付设计费； 商标的性质和件数。如涉及联合商标、防御商标的，则比一般商标更具防卫作用，会给企业带来更大的利益。设计费的支付方式可以采取下列办法： 一次总付。约定卖断着作权的商标，其设计费可采取此种办法支付； 分期支付。双方约定交付商标后，分期定时结清设计费；利润提成，约定由于商标的使用给企业带来利润，或商标成为名牌后，可以一定比例的利润提成作为商标设计费或奖金。【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com
