外交学院薛虹在当代商业活动中，电子邮件和电子数据交换（EDI）等数字化通讯手段已经得到了广泛的运用。而且，随着国际互联网及更先进的hr网络技术的普及应用，数字化通讯手段将对商业活动产生更为广泛和深远的影响。人们使用“电子商务”一词来概括和形容商业活动在新的通讯环境下的发展和变革。电子商务的本质特点在于使用hr程序化的通讯。这是电子商务与以纸质文件为基础的传统商业活动的本质区别。在市场交易的过程中，交易各方对信息的表达、交换和交互作用处于核心地位，而信息的传播方式（即通讯手段）则在一定程度上决定了交易的形式。因此，电子商务虽然没有改变以契约为核心的市场交易的本质，但是实质性地改变了市场交易使用的通讯手段，亦实质性地改变了市场交易的形式。法律对市场交易的调整和规范不仅覆盖了交易的内容，而且覆盖了交易的形式。这是因为交易的形式关系到交易的安全，关系到对交易各方合理预期的保障。例如，法律规定某类交易文件必须采用书面形式，是为了保证文件记载的内容真实、可靠，防止文件内容被篡改，保证文件内容可以在需要时被复制和保存，并可以作为证据向法院提供。电子商务改变了市场交易的形式，而新的形式势必与原有法律规范发生冲突。为了使电子商务得到法律的规范和保障，必须有新的法律规定与之相适应。随着发展电子商务的浪潮席卷全球，关于电子商务的立法活动也已在全球范围内形成了一种浪潮。从1999年到2000年，电子商务立法在世界各地逐渐达到高潮。不论是发达国家，新兴工业国家和地区，还是发展中国家都加入了电子商务立法的行列。截止2000年8月，全球有30多个国家和地区已经或者正在制定实施有关电子商务的法律。同时，联合国国际贸易法委员会1996年制定了“电子商务示范法”，欧盟于2000年颁布了“电子商务指令”。这些国际组织也在积极推动区域性和全球性电子商务条约的产生。电子商务也是我国关注的热点问题。制定一部统一的综合性的电子商务法，对电子形式的交易作出明确规定是我们迫切的任务。一、电子合同的有效性在电子商务中，交易采取电子形式。法律是否承认电子形式的合同的效力是电子商务立法必须首先解决的关键问题。如果这个问题得不到澄清，那么电子商务实际上就无法开展了。因此，各国电子商务立法都明确规定，不应仅仅因为合同采用了数据电文的形式，就否定其法律后果、有效性及可强制执行性。 这种法律规定的目的在于消除有关电子合同的法律障碍，使合同不会仅仅因为采用了数据电文形式而丧失了法律效力，但不应误解为只要采用了数据电文形式，合同就具有了法律效力。如果存在欺诈、胁迫、恶意串通、标的违法等情节，合同不论是否采用数据电文形式，都仍然自始无效或者因为被撤销而无效。法律承认电子合同的效力就是对数据电文的法律地位的承认。但是，由于数据电文具有超文本性、技术性等特点，法律还需要对使用数据电文的电子合同作出某些特殊规定。（1）数据电文的超文本性当合同被记载在纸质媒体上，合同是以文本的形式存在的。不论是从合同“字面上”理解还是从“字里行间”去发掘，合同文本都是合同内容完整的、权威的和终局的记录。然而，当合同是以数据电文的形式出现的时候，合同具有了与记载在纸质媒体上的合同文本极为不同的“超文本性”，合同的很多内容并没有被完整地记录在合同的电子数据中，而是在数据电文中被提及。这些被提及但没有直接出现的内容，是否属于合同的条款或条件，是否具有与合同文本中的其他内容同等的效力，对于采用EDI、电子邮件、数字证书和其他形式的电子商务具有重大影响。在电子通讯中，大量的数据电文被迅速交换，而每份数据电文一般只包含简短的信息，对其他数据电文的提及和引证是很普遍的。电子商务的经营者已经习惯于使用电子文本以外的hr、文件列表、索引、代码或其他引证。如果法律不承认电子合同的超文本性，电子商务的经营者就不得不将分散在不同数据电文中的信息复制在同一个电子文本上，但是这样做不仅降低交易效率，增加交易成本，而且在某些情况下是根本行不通的。例如，在使用公共密匙证书的电子签名认证系统中，每份证明商业交易的证书一般都是特定格式的简短记录，如果没有证书提及的其他外在条款，证书的适用范围、目的和效力就会变得模糊和不确定。电子合同的超文本性是发展以hr为基础的新型商业基础结构的关键。如果法律不承认电子合同这种特性，就会给电子合同的有效性投下阴影，使大量电子合同的效力处于不确定状态。因此，法律应当正视电子合同与纸面合同的区别，消除阻碍新的商业机制运行的障碍，给予电子合同的超文本性充分的认可和相应的支持。因此，1996年颁布的联合国“电子商务示范法”在1998年的修订中增加了一条，特别规定“信息并不仅仅因为没有被包括在数据电文之中，而只是被数据电文所提及，就被剥夺了在数据电文中本来具有的法律后果、有效性或可强制执行性。”当然，法律承认电子合同的超文本性，并不是说电子合同就可以抛开或者背离合同文本，更不是要全盘否定保障合同完整性和交易安全性的现行机制。因此，法律承认电子合同超文本性的前提条件是，数据电文提及的条款能够被插入该数据电文的相应位置，并且应当真正为合同当事人所知晓和接受。电子合同如果达到了上述标准，其超文本就能够实现与纸质合同的文本同等的功能，被数据电文提及的条款就能够方便、及时地为合同当事人所了解、查阅和修订。例如，合同的数据电文虽未直接记录某些条款，但是设置了通向这些条款的超文本链接，合同当事人只要数据电文中相应的链接标志，这些被提及的条款就能显现出来，与数据电文记录的内容一起构成了完整的合同。在判断被数据电文提及的条款是否构成合同的有效内容时，这些条款的难易程度、所需费用、保持其信息完整性的程度（包括验证内容及发出者的真伪，更正通讯中的错误等），以及有无日后修订这些条款的措施（包括发布信息更新的通知等），都可以成为酌情考虑的因素。（2）使用数据电文的自愿性各国进行电子商务立法当然是为了促进和保障使用数据电文的商业交往的发展，但是法律绝对不应拔苗助长，在商业交往和文件记录方面强制推行数据电文的方式，否则只会造成适得其反的结果。因此，使用数据电文的电子合同应当是交易各方自愿的选择，交易各方享有同意或者拒绝使用数据电文的自由，也享有在某个交易中使用数据电文，而在另外的交易中不使用数据电文的自由。 如果任何一方将电子方式强加于对方，使对方在合同的订立和履行方面处于不利地位，那么交易的有效性就值得怀疑了。然而，交易各方是否愿意使用数据电文形式并不是很容易判断。如果交易各方事先以协议方式明示愿意采用数据电文的形式，那当然没有问题。但是在交易之初有关使用数据电文的协议尚未形成之时，交易主体是不是就不能使用数据电文形式呢？例如，买方向卖方发出了书面的订购货物的要约，卖方能否借助电子媒体作出承诺，并在合同履行中出具电子形式的发票呢？事实上，要求交易各方就是否使用数据电文形式事先达成明示协议，本身就构成了对电子商务的不合理制约，与电子商务的立法目的相矛盾。因此，在判断交易各方是否愿意使用数据电文时，应当采取广义的解释，不仅交易各方的明示表达，而且其行为、环境及一切有关的情节和证据，都可以作为判断的依据。例如，甲公司的A经理将印有该公司电子邮件地址的名片提供给乙公司，乙就可以认为甲公司愿意在其业务活动中采用电子通讯手段，但是A的行为并不表示她在甲公司的业务活动之外也同意采用电子通讯的手段。又如，B向某个网上书店发出了订购某一本书的电子邮件，B的行为就足以表明她同意使用电子形式进行通讯和交易。在根据交易各方的行为或其他有关情节判断其意愿的时候，还应当注意保护消费者、格式合同的对方当事人等弱势交易主体的利益，避免在没有协议的情况下，让处于优势地位的交易主体把使用数据电文的单方意愿强加于他们。例如，C在一份汽车制造商提供的格式合同上签字，汽车销售合同得以成立。但是C没有注意到在格式合同中间，夹杂在其他条款之中的一项规定，卖方的所有通知都只在其网站上发布。日后，汽车制造商被迫召回C购买的那个型号的有缺陷的汽车，为了节省通知的费用，制造商在其网站上发出了召回通知。但是，C从未过制造商的网站，甚至根本不上网。C在制造商规定的召回期限经过之后，才向制造商主张权利。C是否应当受到格式合同中有关采用电子通讯手段的条款约束呢？从C的行为及有关情节来判断，C不应受此约束，C并没有同意采用电子形式与制造商进行通讯联系。（3）电子商务经营者的信息披露义务电子通讯技术让所有经营者都有机会面对全球的市场，使交易过程变得方便、快捷，这是电子商务的优势。但是，如果电子商务的经营者利用虚拟技术的特点，隐身于电子手段之中，把自身的义务和责任也虚拟掉了，那就毁掉了一切交易赖以存在的信用基础。电子商务的发展依赖于人们对采用电子手段的交易的认同和信任。假设消费者对电子交易的风险疑虑重重，担心成交之后收不到货物，担心商品出现质量问题得不到售后服务，担心发生纠纷告诉无门，更担心经营者口蜜腹剑，拿到货款就从此“蒸发”......，那么即便电子商务的概念被炒得再热，经营者广告作得再好，网上超市、拍卖场再绚丽缤纷，消费者也只会把电子商务当作一道动人的风景，不会真正掏钱给那些云山雾罩的所谓经营者。因此，要奠定电子商务的信用基础，利用虚拟技术的经营者们就必须以负责的态度披露其在现实世界的真实存在。在电子商务发展的初期，经营者的信息披露尤其重要。唯其如此，消费者才会感到所谓电子商务不是雾里看花，而是一目了然。由于各国情况不同，并不是所有国家的电子商务立法都规定了电子商务经营者的信息披露义务。有的国家更倾心于采用行业自律等法律以外的途径达到这一目的。但是，从我国的实际情况看，法律规定经营者的信息披露义务是有必要的。经营者应当具体披露的信息包括：名称；（物理空间的）地址；能够迅速与之联系、并进行直接和有效通讯的具体方式，包括电子邮件地址；经营者获得的商业登记、登记号码或其他同等的登记证明；如有关经营活动须经审批，有关监管部门审批的具体内容；如涉及律师、会计师等具有执业要求的行业，经营者加入的执业团体、职称、执业守则等；有关纳税的问题。 一旦电子商务的经营者承担了披露信息的法定义务，消费者就能在经营者的电子媒体（例如网站）上了解到经营者的详细信息，从而防止欺诈行为，增强电子交易的信誉保障。二、电子合同与法定形式要求的关系承认电子合同的效力，使合同不会仅仅因为采用了数据电文的形式，就丧失了有效性，这是电子商务立法的首要任务。但是，仅有这样的法律规范还不够。某些市场交易按照现行法律规定必须采取某种特定的形式，例如法律要求合同采用书面形式，提供合同原件，合同书具有缔约方的手书签名等。法律规定这些形式要求是出于公共政策的考虑。这些法定形式要求都属于强制性的法律规范，交易主体必须履行这些法定义务，否则就要承担不利的法律后果（例如导致交易行为无效）。因此，数据电文形式能否满足法定形式要求也直接关系到电子合同的效力。电子商务立法另一项重要任务就是消除阻碍电子商务发展这方面的法律障碍。然而，法定形式要求是以纸质媒体为基础，逐渐发展起来的。数据电文毕竟具有与肉眼识读的纸质文件不同的特征，所以电子商务立法简单地规定数据电文形式符合原有的法定形式要求是不恰当的。作用等同原则才真正提供了解决这一问题的方案，即通过分析找到法定形式要求的功能和作用，再设定一定的条件使数据电文达到同等的功能和作用，这样，数据电文就能够满足特定形式的要求了。在传统的采用纸质媒介的交易环境中，人们对于“白纸黑字”所记录内容的真实性和保存记录的安全性一直有很高的期待。正所谓“空口无凭，立字为证”。纸面上的字据被认为是交易安全的重要保障。但是如果仔细推敲就会发现，书面形式本身所能保证的可靠性、追及性和不变性程度都是很低的。例如，一份书面文件可以既没有日期也没有签名，甚至没有提到出具人的姓名，这样的书面文件如果不与其他证据相配合，就几乎没有任何证明力。又如，书面形式并不能保证记载内容的绝对不变，当书面文件是用铅笔写成的时候则更是如此。实质上，书面形式本身最基本的作用不过就是提供了可供人们复制和阅读的信息而已。数据电文如要符合书面形式的要求，就要同等地实现书面形式这一基本作用，条件是数据电文的内容能够为人们所了解，并被记录下来留待日后需要时取用。联合国“电子商务示范法”将此条件表达为，数据电文“具有可性以供日后参照之用”。 这一表述颇为简洁、贴切，已经成为许多国家电子商务立法纷纷仿效的经典，有的国家甚至原文照录，一字不改，还有的国家虽然文字表达不同，但是含义仍然如出一辙。按照数据电文“具有可性以供日后参照之用”这一条件，如果法律规定一方须以书面形式向对方提供、发送或传递信息，那么数据电文形式也能满足这一要求，只要信息收件人在接收之时能够获得该数据电文形式的信息并能够阅读其内容，还能将其保存以供日后参照之用。 但是，在有些情况下，数据电文的发件人出于保护知识产权或者防止收件人泄漏保密信息等原因，采取措施阻碍收件人将数据电文以打印、存盘、传输等方式保存起来。在这些情况下，数据电文就不再符合书面形式的要求，对收件人也不具有约束力。因此，为了保证数据电文符合书面形式的要求，数据电文的发件人负有使收件人得以获得并保存数据电文形式的义务。发件人是否履行这一义务属于事实问题，一旦发生纠纷，法院可以根据发件人和收件人双方所举证据，判断究竟是发件人没有履行义务，还是收件人由于自身的信息处理系统的原因无法保存发件人提供的信息。我国《合同法》第10条规定，“法律、行政法规规定（合同）采用书面形式的，应当采用书面形式。”例如，我国《保险法》和《担保法》规定保险合同或者担保合同应当以书面形式订立。根据《合同法》第11条的规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”依照这些法律规定，数据电文形式也能符合我国法律体系中有关书面形式的法定要求。然而，这一规定存在两方面的问题。一方面，上述《合同法》第11条的规定没能抓住书面形式最本质的作用（即“提供了可供人们复制和阅读的信息”），也没能根据书面形式的本质作用为数据电文设定相应的条件，给人的印象是所有的数据电文都能符合书面形式的要求，不利于保护交易安全。另一方面，《合同法》第11条未能规定必要的除外情况。在现有的技术水平和经济条件下，有些书面形式的要求还无法通过数据电文形式实现。例如，法律要求在某类产品上标注的某种警示性标志，或者按照法律规定或者国际公约的要求以书面形式开具的流通票据（支票、汇票、本票），都还不能以数据电文代替。尤其是从我国目前的情况看，需要向有关机关办理批准、登记或者公证手续的合同还一般不能采取数据电文的形式。例如国家商标局和国家知识产权局虽然都在发展其受理电子申请的hr系统，但是目前当事人签订的转让商标专用权的合同或者转让专利申请权或专利权的合同，在向商标局申请核准或者向专利局申请登记时，还不能采用电子形式。这也是我国未来电子商务立法需要注意的问题。总之，虽然电子商务的核心内容仍然是“商务”，即以合同形式表现的交易活动，但是市场交易的形式发生了变化，导致法律规范的相应调整。在电子商务中，知识产权贸易必将占据主要的位置，其重要性甚至将超过有形财产的贸易。这是因为知识产权贸易非常适宜电子商务的环境，无形财产的全部交易过程都能够通过hr网络直接完成，不涉及“网下”的物流配送问题。因此，为了适用知识产权电子商务的发展，对电子形式的交易及其法律效力的研究也将成为知识产权学术研究的重要内容。□注：1) 参见美国“统一电子交易法”第7条，欧盟“电子商务指令”第9条见联合国“电子商务示范法”第5条之2。“电子商务示范法”是联合国国际贸易法委员会1996年颁布的，但是上述第5条之2则是国际贸易法委员会1998年修订该法时增加的内容。参见美国“统一电子交易法”第5条和香港2000年1月颁布的“电子交易条例”第15条参见欧盟2000年5月的“电子商务指令”第5条见联合国“电子商务示范法”第6条参见印度“信息技术法”第4条、澳大利亚“电子交易法”第9条，及美国“统一电子交易法”第8条在法律没有规定必须采用书面形式，但是当事人约定采用书面形式的情况下，关于数据电文的这一条件也同样适用。参见美国“统一电子交易法”第8条。【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！