内容提要：继承法总则及司法解释中于继承权之丧失虽有规定，然实务中仍有其未包含之情况，故于法无明文规定之处，学界争论不断。即使有明文规定者，其合理性也尚存疑问。故笔者以为，有讨论之必要。将于拙文中以继承法及其司法解释之条文为依据，兼采台湾地区及部分大陆法系国家之立法例，就此问题展开论述。关键词： 继承，继承人，被继承人，继承权，继承权之丧失，遗嘱前言A. 相关概念简述继承权之丧失，又称继承权的剥夺，是指对被继承人或其他继承人犯有某种罪行或者有其他违法行为的继承人，依照法律取消其原来享有的继承权。继承权之丧失可分为绝对丧失与相对丧失。继承权之绝对丧失，又称继承权的终局丧失，是指因发生某种法定事由，继承人的继承权终局的丧失，该继承人绝对不得也不能享有继承权。继承权之相对丧失，是指因发生某种法定事由，继承人的继承权暂时丧失，若其有悔过表现，且得到被继承人宽恕，其继承权可恢复，若无，则丧失继承权。遗嘱是自然人生前按照法律的规定处分自己的财产及安排与此有关的事务并于死亡后发生法律效力的单方民事行为。B. 法之规定继承法总则及继承法司法解释于继承权之丧失有如下规定：①继承法总则第七条：“继承人有下列行为之一的，丧失继承权：（一） 故意杀害被继承人的；（二） 为争夺遗产而杀害其他继承人的；（三） 遗弃被继承人的，或者虐待被继承人情节严重的；（四） 伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。” ②最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题意见：“关于总则部分第10条：虐待被继承人情节严重的，不论是否追究刑事责任，均可确认其丧失继承权。（第二款）。第11条：继承人故意杀害被继承人的，不论是既遂还是未遂，均应确认其丧失继承权。第12条：继承人有继承法第七条第（一）项或第（二）项所列之行为，而被继承人以遗嘱将遗产指定由该继承人继承的，可确认遗嘱无效，并按继承法第七条的规定处理。第13条：继承人虐待被继承人情节严重的，或者遗弃被继承人的，如以后确有悔过表现，而且被虐待人、被遗弃人生前又表示宽恕，可不确认其丧失继承权。第14条：继承人伪造、篡改或者销毁遗嘱，侵害了缺乏劳动能力又无生活的继承人的利益，并造成其生活困难的，应认定其行为情节严重。第28条： 继承人丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。如该代位继承人缺乏劳动能力又没有生活，或对被继承人尽赡养义务较多的，可适当分给遗产。”基于以上规定，关于继承权之丧失存有几个问题：①继承人为杀害及伤害致死行为究是否定使继承权丧失，②继承人以诈欺或胁迫行为使被继承人为非真实之意思表示，其继承权是否丧失，③继承人伪造、篡改或者销毁遗嘱符合被继承人的真意，其继承权是否丧失，④继承人为伪造、篡改或者销毁遗嘱之行为，但非对其有利，其继承权是否丧失，⑤继承权之丧失是否及于代位继承人。笔者将以我国相关法律和司法解释为主线，兼以他立法例为补充展开论述。兹分述之：一、继承人为杀害及伤害致死行为究是否定使继承权丧失A.继承人杀害被继承人但为预备犯继承法及最高院之意见规定“故意杀害被继承人的，不论是既遂还是未遂，继承人之继承权都绝对丧失”。则既遂犯与未遂犯都绝对丧失其继承权，然于预备犯是否适用上述规定？构成故意杀害被继承人的行为须具下述两条件：其一，客观上继承人实施了杀害继承人的行为；其二，继承人于主观上有杀害之故意。以此为依据，观预备犯之情况：主观上行为人虽有杀害之故意，然客观上行为人并未实施杀害继承人之行为，似乎预备犯不符合上述条件，其继承权不应丧失。但，“实施”究应作何解释？实施即实行。则实行之内容包含什么？含实行犯罪预备行为及着手实行犯罪实行行为。预备犯虽未着手实行犯罪实行行为，但已实行犯罪预备行为。且构成预备犯系由于行为人意志外之事由而使犯罪停止于着手之前，继承人于主观已有杀害被继承人之故意。于此，足见预备犯的主观恶性大，社会影响恶劣，严重破坏中华民族之优良传统及社会之善良风俗。度立法者于此所追求之目标，当为保护被继承人之安全及维护社会之公序良俗。故，为彰显立法之精神，笔者以为，预备犯应论为已实施杀害行为，即符合上述之绝对丧失其继承权条件，应绝对剥夺其继承权。B.继承人为伤害行为而致被继承人死亡继承人伤害被继承人且致其死亡，其结果与杀害被继承人既遂之结果同，且杀害未遂犯亦绝对丧失继承权，故向有不少人以为伤害致死行为也使继承权绝对丧失。继承法总则规定故意杀害被继承人的，绝对丧失其继承权。则“杀害” 与“伤害致死”究有否区别？若有，则伤害被继承人而致其死亡之继承人不绝对丧失其继承权；若无，则继承人绝对丧失其继承权。故，问题之关键在于“杀害”与“伤害”二者之关系。杀害，杀死；伤害，使身体组织受到损害。究二词之字面意思，行为人于主观并非一致：杀害有将受害人致之死地之故意；伤害则仅有伤之故意。致死非系行为人所追求之最终目的甚至为其所排斥，而结果之发生多为意外或过失。情况过失致死有相似之处，即主观均无杀害之故意，客观有死亡之后果。于过失致死是否丧失继承权，理论与实务有一致之见解：不丧失。虽伤害致死之主观恶性略大，然仍不足以使行为人丧失其继承权。另为彰显私法自治之原则，笔者以为，公权力不应介入此中来，即法律不因行为人为伤害行为而剥夺其继承权。持“不丧失“观点之学者有郭明瑞先生，彭万林先生及蒋月先生。则继承人为争夺遗产而伤害其他继承人并致其死亡的不丧失继承权同理。且于此尚有被继承人得以遗嘱形式使行为人丧失继承权，并非定要公权力介入。C. 继承人不知其为继承人而为杀害被继承人之行为继承人若不知其为继承人而为杀害被继承人之行为，其继承权是否丧失？既遂与未遂是否有区别？行为人之杀害行为完全符合法定故意杀人罪犯罪构成之客观要件，于主观有杀害被继承人之故意。故杀害行为于刑法上之应追究性当无疑义。然于继承法，法律应否予以否定？盖立法者于此所追求之价值当为家庭关系之和睦及善良风俗之彰显，故创设绝对剥夺继承权之四条款以否定于其所追求价值相严重冲突的行为。行为人于上述情形，其杀害被继承人之行为未破坏家庭关系之和睦及继承法所彰显之善良风俗。盖行为人不知或不可得而知之其具有继承人之身份，故于主观并无杀害其事实上之被继承人之真正故意，即从行为人之角度观之，杀被继承人与杀其他人并无区别，仅如同杀A或杀B等与之并无亲属关系之其他人。虽杀害行为之主观恶性和人身危险性极大，社会影响极其恶劣，然其终究未破坏家庭关系之和睦及继承法所彰显之善良风俗，不应为继承法所否定。且继承法意义上之杀害行为，当为明知杀害之对象为被继承人或其他继承人，即行为人明知其为继承人。故规定继承人杀害非被继承人及继承顺序之外的其他人，既遂或未遂在所不论，皆不丧失继承权。反而推之，若继承人不知或不可得而知之自己为继承人，则不论既遂或未遂，继承权皆未丧失。故笔者以为，当行为人不知或不可得而知之其为继承人而为杀害被继承人之行为，其继承权不丧失。D. 继承人杀害被继承人之行为未被法院最终确定继承人杀害被继承人之行为未被法院最终确定，其继承权是否丧失？法院未最终确定有三种情形：a.一审判决书生效前；b.上诉期间；c.二审判决书生效前。依无罪推定原则，于判决书生效前被告人都应被看作是清白的。上述三种情形均为判决书未生效，故继承人在法律上应被视为无罪之人。既然继承人于此阶段为清白的，其继承权当无被剥夺之理。法律之程序公正性于此得以彰显。然向有不少人以为犯罪嫌疑人绝大多数都会被判有罪，则保护其继承权纯为浪费资源，徒增成本，因而主张只要行为人被检查机关提起公诉，人民法院受理后即可认定已符合法定继承权丧失要件，可请求人民法院确认行为人丧失继承权。法之公正价值的中流砥柱乃为程序之公正，上述之观点过于强调法之效益而忽略了法之公正，将效率与公平置于对立。法之正义（公正）与效益是并存的而不是截然对立的。[11]“社会主义之效率观，除了投入产出的比较分析外，还有更为深层的涵义，即根据预期目的对社会资源的配置和利用的最终结果作出社会评价”，“是伦理与功利的统一”。“效率是以自由而公平的竞争为前提的。”[12]即法之公正价值当为法之效益价值之前提，惟此方可维护真正之法之效益。故上述观点诚不足取。笔者以为，为表彰法律之程序公正性，姑勿论继承人之实质是否有罪，只要法院未作最终之确定，其继承权均不宜论为丧失。若以争夺遗产为目的而为杀害其他继承人之行为，未经法院最后之确定，亦不宜论为继承权丧失。其理与前述同。二、因可归责于被继承人之情事而致遗嘱非系被继承人之真实意思表示，则其继承权是否丧失A. 被继承人所立之遗嘱不合法，继承人为篡改或者销毁之行为被继承人所立之遗嘱不合法，法律予以否定当无疑义，然若继承人出于恶意或善意篡改或者销毁该遗嘱，情节严重，则继承人之继承权是否丧失？依继承法总则规定之字面意思，篡改或者销毁遗嘱情节严重者，勿论出于善意或恶意均丧失其继承权，且为绝对丧失。然基于善意而为上述行为者，究能否构成法定之“情节严重”程度？盖行为人善意之成立，当因行为人为保护其他合法拥有继承权人之利益而为篡改或者销毁遗嘱行为，当无理由构成“情节严重”之法定要件。[13]故行为人之继承权不应论为丧失。若行为人系基于恶意而为篡改或者销毁遗嘱且情节严重，行为人继承权之丧失当无疑义。但行为人若非至情节严重之程度，则其继承权应否论为丧失？究应论为绝对丧失抑或相对丧失？盖遗嘱系被继承人按照自己之意愿处置其财产之法律行为，设立遗嘱当为被继承人之权利，合法遗嘱当受法律之保护。[14]篡改或者销毁遗嘱之行为，势必危及被继承人，其他合法继承人和受遗赠人之合法权益。于此，行为人之行为未至于“情节严重”，论为绝对丧失缺乏法律依据。依现今之法律，行为人当不丧失其继承权。然其行为足以破坏家庭关系之和睦，损害社会之善良风俗，且绝对保留其继承权，实无益于彰显继承法所保护之社会关系，论为相对丧失实无不当之处。现今之法律无此规定实为遗憾。总而言之，被继承人所立之遗嘱不合法，继承人为篡改或者销毁之行为，按主观之不同可分为两类：善意者当不失其继承权；恶意且情节严重者当丧失其继承权。恶意但情节非严重者，虽于理应论为相对丧失，然依现今之法律，不失其继承权。B. 以诈欺或胁迫使被继承人为关于继承之遗嘱，或使其撤回或变更以诈欺或胁迫手段使被继承人为关于继承之遗嘱，或使其撤回或变更，则行为人之继承权是否丧失？应论为绝对丧失抑或相对丧失？于此，继承法及其司法解释均无明文规定。我国台湾地区“民法典亲属编”第1145条关于继承权丧失之事由将上述行为明确纳入相对丧失之范围。[15]笔者甚以为是。盖以诈欺或胁迫手段使被继承人为关于继承之遗嘱，或使其撤回或变更之行为，均系对被继承人自由支配其财产的权利之干涉与侵犯，使遗嘱非为被继承人之真实意思表示。遗嘱有效之实质五要件之第二项：遗嘱须是遗嘱人的真实意思表示。[16]于此，遗嘱之无效可归责于继承人。则继承人应承担民事责任当无疑义。然遗嘱是一种单方的民事行为，[17]故遗嘱人如基于维持家庭关系及给予行为人改过之机会而原谅继承人之不当行为实无可非议之处。法律应予以肯定。且给人以改过的机会一直是我中华民族的优秀传统。若法律将继承人之继承权论为绝对丧失，则行为人知其永无改过之机会，其改过与否将于事无补，家庭关系有进一步破裂之危险，甚至于无可挽回。此实非我们所愿意看到之结果。当然也不排除仍有少数改过的。遗嘱人于此情形下更容易表示宽恕。则法律仍剥夺其继承权实有不公正之嫌。若论为相对丧失，则行为人大有改过从善之可能；纵使仍不思悔改，尚有遗嘱人剥夺其继承权。是故，台湾法律将有以诈欺或胁迫手段使被继承人为关于继承之遗嘱，或使其撤回或变更之继承人的继承权论为相对丧失，即继承人的继承权丧失与否由遗嘱人最终决定。此举充分尊重了遗嘱人之选择自由，彰显了私法自治原则。且真正表彰了继承法所追求的价值取向，以法律手段维护了家庭关系之和睦及社会之善良风俗，大有可借鉴的地方。C. 以诈欺或胁迫妨害被继承人为关于继承之遗嘱后妨害其撤回或变更以诈欺或胁迫妨害被继承人为关于继承之遗嘱后妨害其撤回或变更的，继承人之继承权当论为相对丧失。我国台湾地区“民法典亲属编”第1145条关于继承权丧失之事由将上述行为明确纳入相对丧失之范围（见注14）。理由与前述同，故不再赘述。D. 继承人伪造、篡改或者销毁遗嘱符合被继承人的真意继承人虽为伪造、篡改或者销毁遗嘱行为，然系遗嘱人之真意，则其继承权是否丧失？考立法者之立法本意，当为保护遗嘱人于遗嘱上之意思表示自由。是故，立法者通过将伪造、篡改或者销毁遗嘱之继承人的继承权绝对剥夺来彰显其价值追求。若继承人系基于遗嘱人之明示或默示下而为伪造、篡改或者销毁遗嘱行为，即继承人所为伪造、篡改或者销毁遗嘱行为全部得到遗嘱人之认可（事前认可或事后追认）。在此情形中，行为人仅系遗嘱人用以更改或销毁遗嘱之工具，根本无独立之意思表示。如同遗嘱人之代理人。值得注意的是遗嘱不适用代理[18]，此情形仅与代理与相似之处而已。是故，行为人之伪造、篡改或者销毁遗嘱行为并未危及遗嘱人于遗嘱上之意思表示自由，相反，还有利于遗嘱人之真实意思表示；与立法者所追求之价值不但不矛盾，而且利于其实现。故笔者以为，继承人于此情形下，其继承权不应丧失。然于实务，盖此继承人于客观确有伪造、篡改或者销毁遗嘱行为，多数情形下，其他合法继承人及受遗赠人并不得知其中隐情，故得向法院提起诉讼，请求法院确认该继承人丧失继承权。该继承人得以其伪造、篡改或者销毁遗嘱行为系遗嘱人之真意为由抗辩，然应负担举证之责任。E. 继承人为伪造、篡改或者销毁遗嘱之行为，但非对其有利继承人虽为伪造、篡改或者销毁遗嘱之行为，然遗嘱内容最终非利于该继承人，则其继承权是否丧失？立法者之所以剥夺有伪造、篡改或者销毁遗嘱之行为的继承人之继承权，其目的在于保护遗嘱人之真实意思表示。故只要为足以使遗嘱人真实意思表示受妨碍或侵犯之行为的继承人均论为丧失其继承权，而不因其行为于最终遗嘱内容上是否利于该继承人而有所不同。盖法律之所以追究违法者之责任，当系违法者破坏了其所保护之社会关系，违背了立法者所追求之价值。而并不以违法行为之最终结果是否于其有利于违法者为转移。在上述情形中，继承人虽未曾从其不当行为中得益，然其行为之本身已足以使遗嘱人表示真实意思之权利受到侵害或妨碍，已与立法者所追求之价值相冲突。故继承人之行为应受到的否定（该遗嘱法定无效），继承人本身丧失继承权。且该继承人能否恢复继承权之最后决定权应交给遗嘱人，惟此方能真正彰显继承法所追求的价值取向，即以法律手段维护家庭关系之和睦及社会之善良风俗。是故，有上述行为的继承人之继承权应论为相对丧失，即如遗嘱人于生前表示了宽恕，该继承人可恢复继承权。