犯罪未遂与犯罪中止的区别——在"能"与"不能"间[案情]2007年9月8日，被告人张某躲在某纺织厂女厕所内，伺机强奸前来如厕的女职工。当纺织厂女工赵某进入厕所后，张某悄悄将厕所的门从里面反锁，然后将自己的裤子拉至膝盖部蹑手蹑脚向正在如厕的赵某走去，趁赵某不备，突然将其推倒在地，并趴在赵某身上欲强行与之发生性关系。赵某大声呼喊并反抗，有几个同事顺着呼救声赶到厕所门外，但门被反锁始终未能打开。张某听到外面有脚步声即松开赵某，赵某从里面将门打开冲了出去。张某在准备从厕所的窗户逃离时被前来救援的同事当场抓住。[分歧]对于本案中张某的强奸行为究竟属于何种犯罪形态有两种不同意见。第一种意见认为，张某在实施强奸行为过程中，尽管出现其罪行被人发现这一意志以外的原因，但救援人员被挡在门外并不能立即进入室内，在客观上并不能实际阻止其继续实施强奸行为，张某实际上也认识到可以继续实施强奸行为，但因害怕被当场抓住而自动放弃原来的犯罪意图，其行为应当属于犯罪中止。第二种意见认为，张某在实施强奸行为过程中，由于被害人的大声呼救引来众人前来救援，尽管救援人员暂时被门挡在外面，但根据社会一般观念，这种情况对行为人足以产生强制性影响，张某在此时实际上已经不能再继续实施犯罪行为。因此，张某放弃犯罪意图是由于张某意志以外的原因，其行为应当属于犯罪未遂。[评析]笔者同意第二种意见。我国刑法第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”犯罪未遂具备三个特征：1、已经着手实行犯罪；2、犯罪未得逞；3、犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外原因。我国刑法第24条第1款规定：“在犯罪过程中，自动中止犯罪或自动有效地防止犯罪发生的，是犯罪中止。”构成犯罪中止，必须具备三个条件：1、必须在犯罪过程中停止犯罪；2、必须自动地放弃犯罪或自动地防止犯罪结果发生；3、必须彻底地停止犯罪或自动有效地防止犯罪结果的发生。刑法理论通说认为，犯罪未遂与犯罪中止的主要区别在于：犯罪未完成是否由于犯罪人意志以外的原因。由于犯罪人意志以外的原因而使犯罪未完成的是犯罪未遂，不属于犯罪人意志以外的原因而未着手实行犯罪或未得逞的是犯罪中止。概言之，判断二者的基准是弗兰克公式：能达目的而不欲时，为犯罪中止；欲达目的而不能时，为犯罪未遂。对于弗兰克公式中的“能”与“不能”的理解，理论上存在两种观点：1、主观说认为，判断“能”与“不能”，应以行为人的认识为标准进行判断，而不是根据客观事实进行判断，也不是同时根据主观认识与客观事实进行判断。即只要行为人认为可能既遂而不愿达到既遂的，即使客观上不可能既遂，也是中止；反之，只要行为人认为不可能既遂而放弃的，即使客观上可能既遂，也是未遂。2、客观说认为，对没有既遂的原因（引起行为人放弃犯罪或防止结果发生的现象）应根据社会的一般观念进行客观评价，如果当时的情况对一般人不会产生强制性影响，即一般人处于该情况下不会放弃犯罪，而行为人放弃的，便是犯罪中止；如果当时的情况能对一般人产生强制性影响，即一般人在当时的情况下也会放弃犯罪时，行为人放弃的，便是犯罪未遂。笔者认为，主观说完全以行为人的认识为判断标准，在司法实践中难以准确掌握，容易产生同等情况不同对待的不公平现象。另外，从程序法上讲，完全以行为人的认识为依据，在证据收集上会过分依赖被告人的口供，容易从制度上引发刑讯逼供；客观说以一般人的认识为判断标准，弥补了主观说存在的不足，但由于未考虑行为人自身的特点，特别是当行为人的判断能力明显低于一般人时，使得刑法对行为人的非难与谴责失去应有的正当性。笔者认为，判断“能”与“不能”的标准时，应当根据主客观相统一原则，同时考虑主观说与客观说。即首先考察行为所属的一般人能否认识到继续实施犯罪的可能性；其次，考察行为人的认识能力水平是否低于一般人（但行为人不属于无行为能力者或限制行为能力者）。如果一般人已经认识到不可能再继续实施犯罪，但行为人由于智力水平低于一般人而认为可以继续实施犯罪，则宜认定为犯罪中止；反之，如果一般人能够认识到继续实施犯罪的可能性，但行为人由于智力水平低于一般人而认为已经不能继续实施犯罪，则宜认定为犯罪未遂。但在这种场合，应当特别慎重。综述，所谓同时考虑主观说与客观说，实质上是以客观说为参考，以主观说为标准。结合本案来看，张某在实施强奸行为的过程中，由于被害人的大声呼救引来众人前来救援，尽管救援人员暂时被挡在门外，但根据社会一般观念，这种情形对一般人足以产生强制性影响，从而使其认识到实际上已经不可能继续实施犯罪。从本案审理查明的事实来看，张某的智力水平与一般人无异。因此，即使张某自以为众人堵在门外在客观上并不能实际阻止其继续实施强奸行为，自己是因担心被当场抓获才主动放弃犯罪意图的，但依据主客观相统一原则，在同时考虑主观说与客观说的基础上，张某的行为应当被认定为强奸未遂。作者单位：江苏省建湖县人民法院