上海大学法学院肖盾网络的发展给政府提出了难题。这里像是“法律盲区”，不需要规则，不需要政府管理。所以，传统的政府的这只“看得见的手”还应不应该发挥它的作用？要的话，又应该怎样发挥它的作用？扮演什么样的角色？是警察还是“守夜人”？这一系列疑问都摆在了政府面前。是网络给予政府沉思的机会。如果这里定位不准确或是有偏差，都将给网络的发展带来不利的影响。所以，探讨政府在网络法律中扮演的角色问题就摆在了前列。本文就此作一点阐述。供参考。一、几对矛盾（一）经济收益和政府管理的矛盾政府管理涉及到经济收益的重大问题。如果政府管理有利于经济收益的提高，当然这种管理是必需的。但是关键的问题是，政府管理不利于，并且是极大的不利于经济收益的话，政府就得重新考虑和衡量管理这个问题。举个例子，美国卫星电视发行商利用一种加密信号向加拿大用户播送电视节目，有人破译了这个加密信号。本来每个用户的电视机上都有一只黑匣子，设有解码芯片，用来解密信号。但是这人卖给用户一种更新的黑匣子。用来解码。这个黑匣子能使用户侵权使用信号，不用支付购买黑匣子的费用，也不用交收视费。依照加拿大的《无线电通信法》，该人被指控犯有“破坏无线电信号”罪，对该犯罪的罚款可达＄５０００元，最高可处十二个月的监禁。这人是第三次犯此罪，她被罚款＄３０００元。该项犯罪的经济意义重大。其一，如果使用这个人提供的黑匣子，用户能免去每月＄２５到＄１００元的收视费。其二，购买常规黑匣子通常要＄５００到＄１０００元，用户也省下了这笔钱。其三，加拿大商家为获得转播美国电视节目的转播权要付一大笔钱。如果直接截取美国电视信号的话，那么这笔投资的价值就会大打折扣。结果因为这种行为构成犯罪，而使这所有的收益丧失。再设想一下，如果该人在网上进行传播的话，以网络这种高速发展的态势估计，恐怕这个黑匣子的传播将会因为政府的晚一点介入而变得毫无意义。况且政府进行这项判决所走的一切程序也是需要成本的。这样衡量起来，政府在这里是不是扮演了一个傻子的角色。这里就存在在网络环境下政府管理在这种场合有不有效，或者是有没有必要的问题。（二）技术发展和政府管理的矛盾在网络中我们已经形成了共识，鼓励技术发展和创新是政府不可推卸的责任。网络这场革命是技术革命，技术在这里起到了完全的作用。如果对技术发展和创新构成障碍的话，政府管理就成为不必要了。所以，要解决这里的矛盾，就得衡量政府管理是不是时刻在促进技术发展和创新。如果不是，政府管理就得考虑变换自己的管理方式甚至取消这种管理。当然，这里的技术是符合时代潮流的所谓的“良”的技术，不是进行攻击和破坏的技术。不过，一定意义上的破坏技术也是促进“良”的技术发展的必需。（三）区域差别和政府管理的矛盾网络是全球性，地域的差别在这里显得没有必要。但是，目前的现状却又是地域和国家和民族的差别显着。如何协调这里的矛盾也是政府管理应该考虑的问题。举个例子。针对管辖问题，就面临着这样的矛盾。假如美国的家用卫星直接通信没有经过合法许可，进入了中国市场，并迅速扩大，如果发生纠纷的话，你能控告制造商和销售商吗？但他们有可能在，也可能不在中国？你能控告远在美国的信号推销商吗？或是控告每月收收视费的代理商吗？（用户可以用信用卡以美元付费）？或是控告中国的消费者？假如中国有众多的用户已经采用了这项服务，如果要执行判决，政府将会面临消费者抗议的巨大风险。这样的政府管理就软弱无力，但又束手无策。（四）竞争性和政府管理的矛盾政府管理的滞后性和效率始终是一对难以解决的矛盾。当然法律的滞后性更是明显。很明确，政府管理和维护、促进竞争在一定程序上是会产生矛盾的。关于竞争， 经济学上经历了一个复杂的发展过程。先是亚当斯密的完全自由放任的竞争，随着时代的推进，德国新自由主义竞争则认为，自由竞争应该是一种 “有序的竞争”，而不是完全自由放任的。尔后，英国的剑桥学派和瑞士洛桑学派又提出了新的竞争理论，即达到了经济均衡和利益和谐的市场竞争状态。换句话说，是实现了“帕累托最优”。随之人们发现，它只是海市蜃楼，非现实所能及。于是，张伯伦等人又提出了 “垄断竞争” 和 “不完全竞争” 理论。但这又恰恰只承认了现实，并未提出经济发展的一个可追求的目标。于解决问题无益。 于是， 克拉克又朝前迈了一步，提出“可行性竞争 的概念。即为的是在现实市场条件下提出可以实现的竞争模式。 但这仅是静态分析，缺乏将竞争作为动态过程考察。 随后， 克拉克又提出了现代竞争理论即有效竞争effective competition。认为有效竞争是由“突进行动”和“追踪反应”这两个阶段构成的一个无止境的动态过程的竞争。其前提是竞争因素的不完全性，其结果是实现了技术进步和创新。（１）随之，工业组织理论的梅森和贝恩则从市场行为和市场结构的构建上达到满意的市场结果的角度论证了有效竞争的实现。综上观之，我认为，完全竞争理论是终极意义上的竞争，是应然的。而有效竞争才是实然的，是现实问题得到完满解决的应时性选择。故政府作为市场主体，应该将完全竞争作为最终追求，将有效竞争作为衡量自己行为的规范标准，充分渗透到市场当中去。作为竞争性实现的最后验证，取决于几个标准：其一是资源合理配置。正如所言：“在市场经济中，自由贸易和国际市场竞争被认为是促进资源合理配置和经济发展的最有效的手段。”（２）其二是刺激和创新功能的实现。换句话说，就是效率和技术进步的充分体现。其三是分配和监督功能的实现。也就是说，要实现社会公正，防止贫富差距过大。所以，政府在进行管理的过程当中，就应该和竞争性原则相吻合。这也是下面政府角色应探讨的问题。二、政府角色定位（一）管理者政府作为管理者，是毫无疑问的。因为我们在克服了将政府作为纯粹的“守夜人”的弊端时，是因为市场本身有不能自身解决的问题，像“滞胀”。所以，政府管理是应该的，我们不主张在网络中不应有政府管理，完全交由自律。因为，我们相信，网络中也有竞争性的问题，而这单靠网络自身是无法解决的。所以政府管理显得有必要。但政府管理应注意几点：一是政府不能为管理的领域，像网络中众多的私人领域，这时的政府是管不到的。交由私人去协商，去接受是完全有必要的。二是政府能力不必为管理的领域，像很多市场自身能正常运转的领域，价格，标准的选择等等，政府也可为，但是不必为，因为成本过高，再是和市场的规律相违背，如果管了的话，市场会报应的。所以政府管理应在能为管理的领域。这能为管理的领域就是，比如，一种个人通信服务Personal communication Services pcs），它采用移动或手提终端，将无线技术运用于广播频宽上。有了压缩信号技术，较少的无线电频宽可以支持非常大的数据系统，从而可以开辟新的附加值高的服务，这些服务的范围很广，从寻呼直到遥感。这种技术和新型服务为传送住处提供了新方式，它们带着更好的质量和更广的服务范围投入竞争，所以人们可以期望市场价格会降低。同时，为了避免这种服务不造成垄断，假如纯粹辩解给市场去处理，可能就会对新的竞争者的进入造成壁垒，所以政府在这里发放许可的话，就应该衡量这里在今后在国内的竞争问题。在发放许可的时候，可以权衡这些行业内的公司，将他们自身引入竞争机制中来。所以，这样的领域，政府就可以发挥自己的作用。就应该由政府来进行管理。（二）引导者当然，政府在作为管理，并不是一种纯粹的管理者的角色，而是一种兼具引导者的双重甚至多重角色。像“政府的作用不只限于管理，人们也希望政府能推动电子商务，并且当一个电子商务的模范用户。”（３）三、网络自律（一）自律是主要的在界定了政府的管理角色后，我们反思网络，首当其冲的是，网络自律是主要的。因为网络的自身发展特点，像迅速，快捷和易变等决定了由上而下的立法不太符合，而从下而上的习惯倒成了这里的主流。当然，在网络发展的成熟期，由上而下的立法肯定又是主要的。但在培育期和发展期，从下而上的习惯就应发挥它的独到作用。具体方式有，双方协议一致。像双方可以在协议中约定一定的限制性条款，来对对方和有意向的他方行为进行约束和引导。域名管理机构中有一协议，协议中大多都约定了这样的条款，那就是，域名申请者保证不侵犯到他人的商标等专有权利。如果侵犯的话，域名管理机构可以采取相关措施来终止服务。这就让域名申请者在申请域名的时候，有这方面不侵权的考虑。技术措施的采取。网络本身是技术的应用，所以技术在提供服务的时候有瑕疵了，它也有能力来控制该瑕疵。这些技术的采取，在一定意义上，法律和其他的社会规范丝毫不起作用。像过滤技术，涉及到网络色情的内容，网络可以将选择权交给使用者，自觉采取过滤技术，进行排除。还有垃圾邮件的问题，技术的处理可能是最佳的方式。成年人和未成年人的区分也将一部分自律交给网络使用者自身。成年人在意志和意识上已经自己可以控制自己的行为。完全没有太多的必要限制成年人的某些需求。但是，社会中还有未成年人。这里的未成年人的管理就不能完全靠自律来解决。（二）自律不是惟一的但自律不是惟一的有效措施。这在自律不可行的领域和自律发生问题的时候，自律就应该有政府管理来进行约束。自律是一种没有很强约束力的措施。这就有极大可能被打破。但法律是一种有很强约束力的措施，具有其他措施不具有的强制力。所以，发挥法律的作用也是必需的。再有的是，自律出问题了，自律本身存在违法的时候，像保护利益严重不均的时候。法律就可以发挥事后的保障作用。所以，是在自律和法律等相关措施的配合，相互作用，相互影响的情况下，网络才能健康、良性发展。注释１ 陈秀山：现代竞争理论与竞争政策［Ｍ］．北京．商务印书馆．１９９７．５８．2 chris Boris. The Award of ecpublic Procurement Directives [j].The Jouma l business Law.1999.p615.3 david Johnston Sunny Handa Charles Morgan Cybe Law What You Need to Know About Doing Business online.[M]【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com
