随着我国信息网络业的高速发展我国网民数量持续增长，２００１上半年，我国网民已达１４００万，而且现仍呈火速增长的势头。自从数字化技术被开发出来以后，加上网络传递的方便、快捷，从网上下载数字化作品的储存方式受到了众多网民的青睐，然而由于通常音乐所占内存空间极大，而且网络也往往难免失其流畅，在网络上随时、随地传输音乐并非易事，因此，遂有ＭＰ３技术的出现。这种技术可将数字化商品进行压缩，虽然对音质有些影响，却方便了储存、重制，而且能方便地通过网络传输，以供下载、欣赏。然而在方便社会公众的同时，网上ＭＰ３作品的着作权人权益却常常得不到有力的保护。因此如何平衡社会公众与着作权人利益关键在于如何界定网上下载ＭＰ３作品的合法性。虽然我国着作权法于２００１年１０月２７日第九届全国人大常委会第二十四次会议作了修订，但对网上ＭＰ３作品下载的合法性认定没有作出具体的规定，从而在法理和实务上不利于平衡着作权人权益与社会公众利益的要求。我们认为网上下载ＭＰ３作品是一种对原作品的复制，因此本文将对于从网络上下载ＭＰ３作品的行为，是否属于复制行为、是否构成对着作权人的复制权的侵害以及这种侵害行为的性质、如何平衡社会公众的利益与着作权人利益问题加以探讨。以期对我国的着作权立法的改进有所帮助。一、网络下载ＭＰ３作品属于“复制”行为在网络上下载ＭＰ３（数字化作品）行为性质如何，一种观点认为：网络数字化下载只是网络数字化作品发行方式的延续。其理由是，hr用户从网上下载的数字化商品最终目的只是为了使用该商品，因此，网上下载ＭＰ３作品是一种新型的发行方式；其二认为：数字化作品网络传输是一种类似“广播”的传输权。１实际上这两种观点没有注意到网上传输ＭＰ３等数字化作品的特殊性质，也不利于保护着作权人的利益。因为如把网上下载ＭＰ３作品看作发行的延续，那么接受发行的社会公众则必须付相应代价，显然是不合理的；如果认为是一种广播权实际上就意味着社会公众下载ＭＰ３作品就象在家里看电视，都应该是无偿的，则又把着作权人的权益置于不顾。其实网上ＭＰ３作品的下载应是一种复制行为。因为：从技术上讲：从网络上下载ＭＰ３作品，是通过下载指令，然后网络上的电脑就将被指定的档案传输到使用者的电脑上，从而在其电脑上形成一个与网络中相同的数字化作品，这是一种典型的复制行为。因为将网上音乐转换成ＭＰ３格式再存储，只不过改变了存储的格式与媒介物，虽然在制作过程中，出现了“压缩”行为，但音乐的内容并没有实质性的改变，而且改变后的格式仍存储于有形的媒介物（硬盘、ＭＰ３随身听），同时转换的格式由电脑的程序自动完成，并没有加入任何“精神”创作，是一种复制，而不是“改作”。从法律上讲，复制权是我国着作权法明确规定的使用权。复制权是着作权人最重要的经济性权益，着作权人可以自己或许可他人使用其复制权，并由此获得相应经济利益或报酬。因此，从网上下载ＭＰ３应属于复制行为可以充分考虑到着作权人的利益。因此如果认为所有非经着作权人许可从网络上下载ＭＰ３为侵权行为，则明显不利于社会公众获得知识充实自身，整体社会文化水平的提高，也违背了我国着作权保护之根本目的。但是，也应充分考虑到着作权人的利益而不能失之过当，要把社会公众非经着作权人许可从网上下载ＭＰ３作品的复制权限制在一个合理范围内。虽然我国着作权保护法第四条作了相应的规定，然而由于网上下载ＭＰ３的特殊性，法律并没有提供一个可供操作的模式。所以有必要对其构成要件予以明确，下文试分析之：二、从网络上不经着作权人许可合法下载ＭＰ３作品的构成要件我国着作权法第四节对着作权作了一定的限制，立法目的是通过对着作权作一定的限制，给社会公众提供一个利用他人着作的空间，而毋需事先征得着作权人的同意，也不构成对着作权的侵害。由于我国法律没有单独对复制权作出限定，而是和其他相关权利并列提出，同时我国着作权法对着作权的限制采取列举式规定，因此在法律运用上难免有不确定性，不利于操作。综合各方面的利益关系，本人认为网上合法下载ＭＰ３作品的构成要件为：供私人为非营利目的使用的前提下，社会公众可以在合理范围内，利用网络下载复制已公开发表的ＭＰ３作品。（一）供私人之目的的使用从网上下载公开发表的ＭＰ３作品的复制行为，必须是供私人之目的使用。日本着作权法规定，“为其个人、家庭或在有限范围内的类似使用”；２ 德国着作权法规定，“为私人使用”；３我国着作权法规定，“为个人学习、研究或者欣赏”。另外，其他与“个人”有一定关系的自然人代其实施的“重制”行为也应包括在内。但是“私人”应仅指自然人，而不应包括法人或社会团体。因此从网上下载ＭＰ３作品，储存到电脑硬盘，或进一步从电脑中拷贝到ＭＰ３随身听、磁碟片，或其它储存媒介物，虽然都牵涉到复制行为，然而只要在于供自己、家庭或友人使用，均属于“供私人之目的使用”。相反，如果从网上下载ＭＰ３音乐传到网站，或将ＭＰ３作品拷贝置于资源共享区，供网络上不特定人使用或下载，这种重制行为已超出供私人目的使用的范围，应认为其行为已构成对着作权的侵害。应承担相应的民事、行政以至于刑事责任。（二）应是“非营利”的使用我国着作权法没有明确规定“非营利”为合法复制的要件，但从我国着作权利的限制规定来看，显然也确立了这种法律理念。因此，网上下载ＭＰ３作品必须以非营利目的的使用，既不包括直接营利，也不包括间接营利。直接营利，是指直接对其复制然后出售、出租或者网吧经营者存放其电脑之中供上网者享用等，对直接营利较容易认定；间接营利是指通过网上下载ＭＰ３作品，以辅助其经营，比如，下载ＭＰ３音乐制作成光碟出售、出租或者存储在手机记忆器中，以促销手机，或用于公司的电话答录机上等，间接营利的认定较为复杂，但只要是未经着作权人许可通过网上下载ＭＰ３作品与其营利行为有关联性则应视为侵权的成立。（三）在合理使用范围之内作品的合理使用，实际上是着作权法对着作权人享有着作财产权的一种限制。我国着作权法第四节所规定即为对着作权利的限制。一些着作权有关的国际公约也有合理使用的原则，如伯尔尼公约规定必须在公平管理的情况下，允许合理使用他人作品。然而如何界定网上下载ＭＰ３作品是否属于合理使用，则不免生有疑问，我国法律没有明确规定网络作品合理使用的认定，即使是对传统着作权的合理使用的规定，也采用了列举的方式，共提出了１２种合理使用的情况，但仍有不能穷尽的嫌疑。对此我们应借鉴台湾地区的立法，４主要说来应从以下四个方面去考虑：１、利用之目的及性质，应为非营利性目的；２、着作之性质；３、所利用之质量及其在整个着作所占的比例；４、利用结果对作品潜在与现在价值的影响。以上四点要综合考虑，但对于从网上下载ＭＰ３作品的合理使用，应有其特殊情况。由于ＭＰ３作品的复制在技术上不容易做到只复制一部分，而且如果仅复制一部分也无法让公众得到满意的使用。因此应允许社会公众在满足其他要件的情况下，完整下载ＭＰ３作品。但如果社会公众对某一ＭＰ３作品的复制数量过多，以至于过多影响到ＭＰ３作品的销售价值，则认为其超越合理使用的范围，司法理论和实践上亦作同一解释。社会公众在符合以上要件的条件下可以不经着作权人的允许下载ＭＰ３作品而且合法，但如果社会公众从网上下载ＭＰ３作品的复制行为构成了对着作权的侵害，则必须要承担相应的责任，根据着作权法第四十条规定，“未经着作权人许可，以营利为目的复制发行其作品的”，“应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，并可有着作权hr部门给予没收非法所得、罚款等行政处罚。”另外，我国刑法第２１７条规定，“未经着作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、录像作品、hr软件及其他作品的”，“以营利为目的违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金，违法所得数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”三、适当介入ＭＰ３作品着作权人财产权保护机制ＭＰ３作品形式的出现，给广大网民带来了无穷的乐趣，但是由于网络通畅无限，网民可以在很大程度上无偿下载复制ＭＰ３作品以供自己享用，但合法复制网上ＭＰ３作品是否就可以随心所欲，不承担任何的代价呢？显然，由于网络通畅无阻，ＭＰ３作品的任意传播与复制，势必会给着作权人的财产权带来一定不利影响。这也会违背着作权法的另一个目的：即通过对着作人的最大保护以鼓励的人有所创作，进而促进社会文化的不断发展。因此，为了确保着作权的财产利益，有些国家已确立了供私人目的复制ＭＰ３作品的同时，亦应支付一定的使用费或补偿费。例如欧盟刚通过的《资讯社会中之着作权及相关权利整合指令》，规定了各会员国可以要求私人的目的复制应给付合理的补偿，包括数字式作品（下载ＭＰ３等）重制。至于补偿的方式可以采取对复制设备或空白磁盘加征一定的费用。我国着作权法没有规定为私人目的合理使用下载ＭＰ３作品应加收一定的补偿金，显然容易造成社会公众与着作权人就复制权的侵害要件各执一词，而呈对立之势。因此，应顺应国际潮流，特别是加入ＷＴＯ后，应对这一制度作一考虑适用。然而对于付费的方式，如果采用在采录设备或空白磁盘加征费用，交由中介集团，依一定的计算方式分配给被复制ＭＰ３或其他类似网上作品着作权人，虽有有利的一面，比如可以减少因支付补偿而带来的额外费用。但这一制度仍有疑问之处，如购买录音设备并非用作下载ＭＰ３作品或其他类似应该征收补偿费的网上着作商品的使用，则难免有失公允。可是我们不能因噎废食，况且，这种制度在一些国家行之多年，颇有成效，因而建议我们应建立此种制度。当然，如果未来技术允许着作权人可以在网上安全有效地收授因私人目的复制其作品的补偿费，则应及时确立完善这一制度。四、小结综上所述，如果从网上下载复制ＭＰ３作品符合本文所述的要件，则不构成对着作权的侵害，但如果将复制的ＭＰ３作品装载到网上以供大众使用，或以营利为目的从网上下载ＭＰ３作品均超出了对着作复制权的合理使用的范围，应承担相应的法律责任。然而，对于社会公众而言，希望法律给予他们较大的私人使用空间，从着作权人的角度而言，则希望最大程度上维护其利益，因此，如何既能充分激发的创作欲望，又能保障文化传播的最大范围，则是着作权法同时都应考虑的问题。所以，着作权法应具备超前意识顺应时代潮流，确立对从网络上合理下载ＭＰ３作品征收相应补偿金的制度，以实现“双赢”这一最终理念。注释１． 转引蒋志培主编：《网络与电子商务》法律出版社第７６页２． 见日本着作权法第三十条第一项３． 引张秀峰：《电子商务与消费者保护》《法学杂志》２００１年第６期第１４３页４． 参见台湾地区着作权法第六十五条第一项【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网电话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com
