内容随着互联网的经济的发展，由网络游戏所引发出的纠纷将会越来越多，而此类纠纷又多以“虚拟财产”为争论点，在此文中欲通过对虚拟财产的本质的分析，得出其是一种债权性权利，并通过对其特征，范围，以及我国当今立法的不足为基础，最终提出解决现今几类主要虚拟财产纠纷的方法以及法官在解决这些纠纷中应该扮演的角色定位。关键词：虚拟财产债权性权利法官的角色玩家利益的保护一 自1999年网络游戏登陆中国以来，以网络游戏为代表的数字娱乐业在中国呈现快速发展的趋势，hr商门相继推出了《万王之王》，《传奇》，《红月》，《石器》，《奇迹》，《剑网》，《科烙斯》，《天堂》等上百款网络游戏，吸引了大量的玩家。根据国际数据公司（IDC)2003年10月份的统计，中国网络游戏的市场规模2001年为3.1亿人民币，2002年达到9.1亿人民币，当时预计2003年可能超过20亿人民币，2006年达到83.4亿人民币，而根据新闻出版署发布的有关数据表明：2003年我国网络游戏用户达到了1380万户，比2002年增长了63.8%；消费市场规模达到13.2亿元；比2002年增长了45.8%，同时带动电信服务，IT设备制造等相关联行业增长了近150亿元。网络游戏已经成为了与电影，电视，音乐等并驾齐驱的娱乐产业。2003年《福布斯》中国排行榜上网易董事长丁磊以10亿美元的身价荣登榜首，同时在NASDAQ股票市场上，网易股票没股已经高达72美元。从广州电信局一名普通的职员到中国首富，32岁的丁磊只用了6年的时间，可以说，网络游戏 手机短信已经成为了目前普适的赢利模式。2003年号称“中国网络游戏第一案”的李宏晨诉北极冰公司案为虚拟财产的保护拉开了序幕，同年12月8日，北京朝阳区法院作出判决被告北极冰公司恢复原告丢失的武器，为我国通过法律手段维护玩家的利益打下了基础。2003年12月25日，一份《保护网络虚拟财产立法建议书》，连同19位律师的联合署名，通过邮政特快专递从成都寄往人大法律委员会，该《建议书》建议制定一部《网络虚拟财产保护条例》。二 从以上文中所引用的资料和数据，我们不难得出这样的结论：网络游戏已经开始并将继续成为我国经济的新的增长点，这种“注意力经济”的出现不仅对传统的经济模式提出了挑战，更是对我们的法律，司法机关提出挑战，面对越来越多的因虚拟游戏而引发的纠纷，因虚拟财产被盗，遗失而产生的诉讼，我们的理论和时间如何应对？是以一种“闭关锁国”的自闭模式来拒绝受理此类纠纷，还是以一种开放的，“回应型”的心态来处理和解决这些纠纷？这些无疑都是值得认真思考和研究的。现实中任何纠纷的实质都可以归根为利益的驱动，以法律术语来说就是“财产”，“权利”。这也是为什么利益法学派能够成为法制史研究绕不过的一道槛，利益分析方法能够成为分析和解决大部分现实问题的原因。因网络游戏而引发出来的纠纷也不例外，而所有的这些纠又都与“网络财产”有着或近或远，或强或弱的关系，因此有必要从“网络财产”为切入点，搞清其本质和特征，范围，从而为网络纠纷的顺利解决打下基础。网络财产，人们又称其为“虚拟财产”，以显示其和现实财产的不同。一般是指网民或玩家在网络游戏中的帐号以及积累的“货币”，“装备”，“宠物”等财物。在法制史中，对“财产”和“物”的关系本身就存在着争议，有些学者认为罗马法中的物的概念与财产的概念基本上是同义的。[1因为在罗马法中物的概念泛指财物，包括现代民法中的物权，继承权和债权等可以用金钱加以衡量的权利，含义十分广泛。但是台湾学者李宜琛先生认为：所谓财产是指具有经济价值且依一定的目的而结合的权利义务的总体。因此财产的概念不仅包括了物而且包括了权利，是比较赞同这种观点的。财产的范围不仅包括动产，不动产等有体物，而且包括知识产权，债权，继承权，权利等无体物。而“网络虚拟财产”无疑应该是无体物，应该归于传统的财产给予保护，原因首先，“网络财产”具有经济价值，通常我们认定某物是是否具有经济价值，是看次物是否能够满足人们的需求并可以通过金钱给予衡量。广大的玩家之所以不惜以时间，精力，金钱为代表进入虚拟的网络游戏，就是因为网络游戏可以带给他们感官和精神上的享受，满足他们在现实生活中的谨慎落差。（曾经在一次“网络，道德，大学生成长”的座谈会上，深切的体会到玩家所表述的在网络游戏中通过团队合作，攻城守城和行侠仗义所带来的精神快感，许多玩家认为只有在网络游戏中才可以找到“真实的自我”，才可以脱掉现实社会加给我们每个人身上的“世俗脸谱”。）并且玩家进入网络游戏必须在下载游戏的客户端程序后，通过登陆到运营商的服务器，用自己购买的点数卡换成游戏时间，才可进入游戏；玩家要么通过自己的不断努力练级达到使自己的ID项下的财物不断的升级，要么通过支付对价从其他玩家或运营商手中买得道具或装备，比如，《传奇》游戏中，一个道具“传送戒指”在去年已经被炒到4万元人民币，天尊套服也在2000人民币以上。虽然这些价格因不同的游戏或运营商而不同，但是我们不能否认这种虚拟财产是可以用金钱衡量的客观事实。其次，网络虚拟财产是依一定的目的而结合的。财产是因为实现一定的目的而结合的，一财产与其他财产的区别仅在于他们的目的不同，如夫妻财产，合伙财产等。一个人可以因有数个目的而拥有数份财产。而虚拟财产对于玩家来说，无非是将自己的现实任何向虚拟世界扩张，并在虚拟世界中使自己的现实人格更加完美。从而达到娱乐身心的目的，实现自己的“心目中的理想”。最后，网络虚拟财产是权利义务的总体，玩家进入一款游戏就预示着接受了游戏运营商所提供的格式合同的要约，他们之间已经达成了一份服务消费合同。玩家通过合法获得的ID以及密码进入游戏，玩家有无条件的遵守他们参与游戏部分的游戏规则的义务，服从正当管理，按时交费的义务，同时玩家具有进行游戏投入的权利，并有通过投入获得属于自己的权利——虚拟财产的权利。并可以通过转让或拍卖其拥有的虚拟财产而获利，或终止，退出游戏的权利；而网络服务商有义务提供安全的游戏运营环境，保存并尊重玩家的虚拟财产的义务，同时享有收费的权利，并在玩家违反义务时可以对其作出合同规定的惩罚处理。既然通过上文的论证，虚拟财产应该归于传统财产的无体物之中，那么它到底是无体物中的那一种呢？是知识产权？债权？或者是权利？三 （一）认为虚拟财产是知识产权的观点主要是：虚拟财产属于智力成果，因为玩家在游戏的过程中耗费了大量的时间和精力，并伴随有智力性的脑力支出，其具备新颖性，创造性，可复制性等特征，因此玩家购买或练级得到的只是知识产权的使用权，而非独占权和所有权。认为这种观点是不妥当的，首先，虚拟物品在玩家取得之前就已经存在，是由开发商设定，系统产生的，其版权属于开发商所有，相对于玩家并无创造性。其次，知识产权具有法定的保护期限，虽然虚拟财产也以虚拟游戏的存在为前提，大概一款游戏的运营期限为18个月，也即虚拟财产的存在也具有时间性，但是此时间是非法定的，而只要由游戏运营商的运营状况来决定的。再次，如果玩家拥有的只是使用权，则无法解释玩家在线下与另一玩家进行虚拟财产交易而不需要通知游戏运营商的现实。最后，这种观点也混淆了作为一种智力产品的虚拟物品和玩家通过付出劳动、金钱而得到的虚拟物品之间的区别，hr商开发的游戏本身有着作权，游戏中的虚拟角色之类的也可能具备了作品的要件，但这种“作品”与玩家通过付出劳动、金钱得到的属性值不同的虚拟角色绝对非一回事.（二）认为虚拟财产是债权的主要观点是：虚拟财产只不过是债权存在的虚拟凭证，这一债的关系根源于玩家玩家与服务商之间的服务合同关系。虚拟财产仅是玩家得以请求服务商为其提供特定的服务内容的证据，只一张格式合同，它的重点不在于虚拟财物本身，而在于他所反映的服务合同关系。认为这一观点无疑抓住了虚拟财产的本质，从虚拟财产的产生的途径来看，无论是玩家通过自己买的卡的点数并利用大量时间，精力来练级，提高自己的虚拟财力，或者通过网上拍卖，线下交易从别的玩家手中通过支付对价而购得“装备”，都是基于自己或者他人与游戏运营商之间的合同约定，即：玩家通过支付各种对价获得虚拟财产，而游戏运营商通过对这种虚拟财产的认证，而增加提供这种虚拟财产所表征的服务要求。同时这种债权在网络游戏环境中使得玩家的虚拟人格得以彰显，个性得以张扬，我们知道现实中的玩家与ID以及密码之间具备一一对应的关系，而一个ID以及密码在网络游戏中对应一定的虚拟财产，而一定的虚拟财产又表征一定的服务要求，即权利。因此认为虚拟财产是一种债权性权利，是应该受到各国民法给予保护的权利。四既然虚拟财产是一种债权性权利，我们有必要对其特征以及范围给予界定，通过界定对于立法和司法的操作都是有指导意义的。通过对各种观点的比较，认为以下特征应该是虚拟财产应该具备的：1 虚拟性，虚拟财产是以游戏运营商提供的游戏环境为依托的，运营商创造世界，玩家统治世界，正是游戏环境的虚拟性决定了这种财产的虚拟性和无形性。也正是虚拟财产对虚拟环境的以来，引出了虚拟财产的第二个特征，期限性。2 期限性，任何一款游戏都不可能永远运营下去，它都有自身的运营周期，这个周期是由运营商和玩家共同决定的，当玩家对一款游戏感到厌倦，没有兴趣的时候，就会用自己的脚选择，退出这款游戏。而当运营商发觉其运营成本高于其收益时，也会终止游戏的运营，当游戏运营终止的时候，会涉及到一个非常重要的问题，即玩家的虚拟财产如何保护的问题，这一问题留待在虚拟财产的保护总给予论述。3 价值性，一种财产要为人们认可并被法律给予保护，最重要的一点就是具有价值性，能够满足人们的需求（物质需求或者精神需求），并可以以一定的货币给予衡量，对于这一点，上文在谈论网络虚拟财产的经济价值中已经做了详细的论述，这里就不在獒述。4 合法性，知识产权人对其知识产权享有合法的权益，并受法律的保护，虚拟财产也不例外，只有合法取得的虚拟财产才为法律所肯定并给予保护，但这里的合法不应该仅局限的理解为“法律有明文规定”，法律虽然无明文规定，但法官可以根据自己的良知和经验通过判决承认一项财产的合法性并给予法律的保护。通过非法方式获得的虚拟财产主要表现为使用外挂，或玩私服所获得的财产，黑客通过非法途径入侵游戏程序，修改属性而得到的财产，对于这这些虚拟财产，因其取得的非法性而不受法律的保护 。例如五部委出台的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》。对于“私服”、“外挂”等非法行为给予打击，从而否定通过这种渠道取得的虚拟财产。虚拟财产的范围应该界定为：玩家通过各种合法手段在支付对价的基础上所获得的财产。五 由于立法的滞后，使得我国的《消费者权益保护法》中并没有对玩家的虚拟财产的数据资料的相关权益作出规定，玩家对指代其虚拟财产的数据的权利也不属于《消费者权益保护法》所规定的九项消费者权利中的任何一项。《民法通则》第75条规定：公民的个人财产，包括公民的合法收入，房屋，储蓄，生活用品，文物，图书资料，林木，牲畜和法律允许公民所有的生产资料及其它合法财产。公民的合法财产受法律的保护，禁止任何组织或个人侵占，哄抢，破坏或者非法查封扣押，冻结，没收。其中也没有明文将虚拟财产纳入个人合法财产之中，因此有人提议对此条中的“其他合法财产”给予扩张解释，从而将虚拟财产纳入其中给予法律保护，这是非常明知的，但这一扩张解释权应该由谁来行使？由立法机关即全国人民代表大会及其常务委员会来行使，还是由司法机关即人民法院来行使？（在此不用最高人民法院的用语，是因为认为法院之间以及法官之间并不应该存在明显的权力划分，法院或者法官级别的高低只是其业务能力和司法经验高低的体现，这样就为最高人民法院以外的法院的法官通过运用自由裁量权填补立法空白及其不足奠定了基础）由于我国人大代表的非专职化，增加了出台立法解释的成本，更由于人大代表门大多是非法律人出身，并不能很好的行使这一权力，因此倾向于由司法机关即法院来行使这一解释权。在此有意指出我国司法实践中存在的一个误区，希望有助于理解法院以及法官的真正职能所在。我们常常说“司法的作用是定纷止争”，“司法是维护公民权益的最后一道防线”，都预示着当纠纷无法通过司法外程序比如调解，仲裁，和解解决的时候，都可以诉诸于法院来最终解决。由法院的法官以公断人的角色来解决纠纷。法院不得以“法律没有具体的规定”为理由不受理具体的诉讼。由于我国是大陆法系国家，秉承成文法的传统，再加上“中实体，轻程序”的司法观念的影响，通常认为法官是立法者的代理人，其任务就是根据立法者所制定的成文法来判决案件，严格的限制其司法裁量权，以至于走向了认为法官仅仅是“自动售货机”的极端，天真的认为理想的法治就是：法官象一架产生判决的售货机，塞进去的是法律条文和案件事实，输出来的是案件的判决。以至于拿破仑曾经认为具备1 1=2的逻辑能力的人就可以做法官。这种在机械的三段论推理推动下的“法治神话”最终在以霍姆斯，庞德，卡多佐等现实主义法学家的批判下破产。使人们渐渐的认识到对绝对完美的成文法的追求并将其诉诸实践只是对人类理性的一种自负，是对人类理性的一种狂热的信赖，实践证明，人往往是非理性的，就比如理论中理性的三方战争博弈的结果是三方一直以相互抗衡的鼎立局面存在下去，但是现实中 秦朝灭六国，曹魏灭蜀，吴都是人的非理性，贪婪，无能的结果。加之成文法在制定出来的那一刻起便脱离了立法者的思维范畴，成为了僵化的本文，而社会发展的潮流却滚滚不停，因此法官司法的过程与其说是在适用立法者制定的法律，不如说是在解释法律，赋予原成文法以新意。如英国普通法上的“令状制度”，日本在上个世纪70年代通过法院的判决创立的“日照权”等。在具备以上认识，并在以上认识的指导下，使法官发挥一种能动的司法权力，从而不断的回应现实生活中不断出现的新问题，新纠纷，在李宏晨诉北极冰一案中，法官完全可以依靠这种能动的司法权力，通过对《民法通则》中个人财产范围做扩大的解释，从而将玩家的虚拟财产纳入到法律的保护之中。六 玩家因虚拟财产而引起的纠纷通常有如下几类：1 虚拟财产被盗窃或者在虚拟财产交易中发生的欺诈纠纷；2 游戏运营商终止游戏运营而产生的纠纷；3 玩家因代表虚拟财产的数据的丢失而引发的纠纷。在现今的司法环境下，如何保障玩家的利益，如何解决以上的纠纷，这无疑是我们论述虚拟财产的最终落脚点，在此只是稍微给予一定建议。对第一类纠纷，可以比照刑法中关于盗窃罪，欺诈罪给予处理，如台湾司法函务中，把网络游戏中的虚拟财物和帐号视为存在于服务器上的“电磁记录”，“电磁记录”在刑法欺诈以及盗窃罪中均为“动产”，属于私人财产的一部分，从而达到对玩家虚拟财产的保护，此立法值得我们借鉴。对于第二类纠纷的关键即前文所谈及的虚拟财产的期限性问题，既然虚拟财产是一种债权性权利，那么玩家在进入游戏之时就应该已经知晓本游戏是有运营周期的，现今在游戏终止前，运营商通常统一提供若干免费的游戏时间，这种统一解决的方法是对运营商有利的，有利于促进整个游戏产业的发展，但是免费游戏时段仅仅给玩家提供了补偿预付款失效时段内游戏服务的可能，而并未真正的对玩家的虚拟财产给予保护。这对玩家来说是不公平的。认为最近由瑞典游戏公司MINDARK开发的《安特罗皮亚计划》（PROJECT ENTROPIA)是值得我们借鉴的：这款游戏无需玩家购买点数或缴纳月费换取游戏时间，下载客户程序也是完全免费的，游戏方式则是由玩家通过运营商将真实的货币兑换成虚拟货币，再利用虚拟货币在游戏的虚拟社会中从事商业活动或者其他活动，然后将得到的虚拟货币随时可以通过MINDARK兑换成真实的货币。这样玩家在运营商终止游戏之前都可以将自己的虚拟财产按照一定的兑换率，兑换成为真实的货币，从而达到从根本上保障了玩家的利益。对于第三类纠纷主要通过合同法的有关条款就可以很好的调整。最后对于以上的几类纠纷，都存在着举证的问题，由于虚拟财产是以“电磁数据”的形式保存在运营商的服务器中，因此由玩家单独举证会有很大的困难，而且对玩家的利益保护不利，因此认为有必要借鉴《高法关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第六条：提供内容服务的网络服务提供者，对着作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，人民法院应当根据民法通则第一百零六条的规定，追究其相应的侵权责任。规定由运营商有协助玩家举证的义务。注释：张俊浩主编：《民法学原论》，中国政法大学出版社，1991年出版，第316页。周彤：《罗马法原论》（上），商务印书馆，1994年出版，第277页。李宜琛：《民法总则》，台湾正中书局，1977年出版，第174-175页。赵占领“虚拟财产的法律保护”，see:http://www.chinabyte.com/ColumnArea/217034833589698560/20040326/1781158.shtml邓张伟、戴斌、谢美山“网络游戏中虚拟财产的法律属性及其各方关系问题之分析 ”see:http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=15061王苹“网络游戏虚拟财产的价值分析”，see: http://www.law-walker.net/detail.asp?id=1938赵福军，陕西华阴人，现就读于中南大学法学院。平时活跃于法网天坛、中法网等网站，曾经在hr网站法专在线的法学交流版做斑竹，并在法学空间、北大法律信息网、岳麓法学沙龙等网站上建有个人专栏，发表法学论文，随笔40多篇。地址： 湖南长沙中南大学主校区6舍403号邮编： 410083电话： 0731-8832642电子邮件:zhaofujun_1981@163.com更新：2004年5月16日次数:56