自从2000年移动与联通推出短信息业务以来，其以惊人的速度发展壮大，创造了“拇指经济”的神话。但是在短信息风光无限的背后，也暴露出诸多扰乱社会秩序、侵害他人合法权益的问题。于是，对短信息进行立法管制就成为一个的重要的课题。当然，这里的立法是指广义的立法，也包括法规和规章乃至地方的立法。2003年9月13日，在第六届中国北京国际科技产业博览会暨第七届中国国际电子商务大会上，中国电子商务协会发布了《中国电子商务企业关于电子商务立法的系列提案和建议之三》即由中国电子商务法律网提出的《关于短信息的立法建议的提案》，受到了媒体和各界的普遍关注。那么，从法律的角度短信息到底有哪些法律问题，我国目前的法律究竟能否完全涵盖短信息领域，从立法的角度应该如何加强对与短信息的管理，等等，都需要我们进行认真地研究和探讨。短信息在确确实实使得我们的网站、电信服务经营者和相关的IT企业和相关单位找到了新的利润的之时，更以非常具有中国特色或亚洲特色的盈利模式强有力地支持着我们的信息化和电子商务的发展，只有有了诸如短信息这样一些实实在在的业务，我们的电子商务和信息化才能落地生根，才能实现良性循环。更何况它还在移动电子商务、企业信息化和打击假冒产品等方面起着重要的作用，所以，我们认为，说短信息在我国的网络经济、电子商务和信息化的发展中会起到战略性的重要作用，应该不算过分。根据有关统计结果估算，今年我国短信息的市场是27.7亿元人民币，明年将达到44亿元人民币，到2006年这一数字将是106亿元人民币，而就是这样一个巨大且快速增长的市场，却缺乏最基本的规范，这样的局面十分不利于产业的发展，不利于服务的规范，不利于各方权利义务的明晰，更不利于消费者的保护，而不利于消费者保护的结果是反过来损害了这个产业的持续发展。事实上，有目共睹的事，这个领域的问题也确实很多，在《北京》8月31日的头版报道中，揭示了今年上半年关于电子商务领域消费者的投诉增幅最快，而其中关于短信息的投诉更是突出。据我们观察，目前我国短信息领域存在的法律问题主要包括：主要法律问题1、通过短信息传播含有法律、行政法规禁止的内容。例如，利用短信息发送含有危害国家安全、损害国家利益、破坏民族团结、扰乱社会秩序、宣扬封建迷信、散布淫秽及色情信息、卖淫信息等不利于国家安全和社会稳定、侵害他人合法权利的信息。短信息的便捷性和低价位使得这些信息能够在较短的时间内广泛传播，给国家和社会带来严重的危害。番禺剧毒农药沉船案“剧毒农药沉船”谣言就是一起典型的利用手机短信传谣案件。2003年2月12日，广州番禺区不少群众收到关于沙湾有艘农药船沉没的手机信息，引起部分群众恐慌，争相储备清水，甚至大量购买桶装纯净水和矿泉水。谣传在一定程度上影响了番禺正常的生产和生活秩序。而达菲”涉嫌造谣牟利事件更是危害甚大。2月10日，政府公布流行了非典型肺炎的流行情况。2月11日，各种谣言就大行其道，引起最大恐慌的一个谣言就是“禽流感”：“广州市正受到一种未知名病毒侵袭……”这一谣言多通过如下的手机短信传播：最新消息，非典型肺炎已被鉴定为禽流感B—2变异，特效药为“达菲”，感染才需吃。可吃抗病毒药预防，不必惊慌，近期不要吃鸡肉，不要和鸡档接触。种种迹象显示，原本是治疗流感的处方药物“达菲”涉嫌恶意传播虚假信息，利用谣言导致市民恐慌而拉动销售、牟取暴利。经公安部门查实，近期并无沉船事故发生，更无所谓装载剧毒农药的船只沉没。该谣传信息是2月12日中午，由某公司番禺分公司的手机信息平台发出的，传播该信息的是李某、钟某等5名人员所为。他们道听途说沙湾水道有一艘载有农药的船只沉没的消息后，未经证实就通过手机短信发送出去，造成了不良的社会影响。李某等人因扰乱公共秩序被依法处罚。2、通过发送短信息对他人进行骚扰，干扰他人的正常生活，侵犯他人隐私权、名誉权等合法权利。短信息发送者通过发送含有辱骂或者挑逗等具有攻击性内容的短信息，对短信息接收者实施侵扰。由于短信息具有接收的被动性的特点，用户往往无法对短信进行筛选，这就使一些人可以利用短信对他人进行辱骂和攻击，被害者的权利受到了严重侵犯，却往往没有有效的办法来惩处加害人，不像电子邮件那样具有拒收指定用户发送的短信息的功能，因此短信息的接收者往往难以有效地采取保护措施。3、短信息传播中包含有侵犯他人着作权、商业秘密等知识产权的内容。2002年1月24日，网向北京市第二中级人民法院正式提起诉讼，涉及搜狐对短信频道、财经频道、及体育频道等网上资源产品的大规模剽窃、抄袭及侵权。据称：一段时间以来，网一直忍受着搜狐网对网短信频道、财经频道、及体育频道等网上产品资源的大规模剽窃、抄袭及侵权。短信息频道是通过互联网向手机用户提供短消息的有偿服务栏目。其提供的短信息服务包括文字消息、音乐铃声、手机图片等。搜狐短信频道大肆抄袭网短信频道自行创作的手机图片，据初步统计，近一个月以来，搜狐抄袭的手机短信图片已经达到数百幅。在短信频道上传的50多幅图片中就有30多幅被抄袭。 网代理律师认为，网为上述几类内容的创作付出了创作性的劳动和实质性的投资，对此类创作成果享有着作权和相应的商业利益。手机图片作为一种美术作品，受到着作权法的保护。之后，搜狐于2001年1月31日正式向北京市第二中级人民法院提请诉讼，状告北京四通利方信息技术有限公司与北京互联信息服务有限公司着作权侵权及不正当竞争。搜狐认为，长期以来，连续不断地抄袭搜狐网包括文字、图片、短信图片在内的诸多内容，不尊重搜狐合法权益，随意侵犯搜狐依法享有的权利，使搜狐在人员研发时间与精力成本、商业利益、市场声誉方面蒙受了巨大的损失。搜狐自2000年与中国移动合作推出“奥运快讯”开始，借助于作为最早的网络短信服务平台的搜狐短信频道，搜狐一直处于国内领先地位，搜狐的图片和铃声也是最多的，其主要如下搜狐公司的设计部门及聘请的设计人员；网友短信图片DIY原创大赛作品及图片、铃声DIY网友原创专区；以及与有版权的合作伙伴签定正规协议，通过合法程序获得使用权。4、利用短信息对他人进行诈骗，骗取他人钱财。手机的用户基本上都收到过诸如“恭喜中奖”“低价拍卖”之类的信息。当有些用户信以为真，信息的发送者就会以支付手续费等手段骗取钱财。这样的案例屡见不鲜，不仅侵害了受害者的财产权，也对社会秩序造成了很大了危害。除此之外，还有的信息内容提供者利用短信息定制服务骗取短信息定制者的钱财。据厦门警方近日抓获的涉嫌手机短信息诈骗的谢某供认，他向全国各地手机用户发送虚假中奖短信息9000多条，短短10天内便骗得赃款6万多元。2002年3月19日，安溪县公安局经侦大队抓获犯罪嫌疑人黄某，缴获储蓄卡一张。经查，黄某自2001年6月以来，化名王建、王杰、文彬，利用手机发出“香港六合彩信息中心透码部提供六合彩特码信息”和“广州或泉州环球通信器材为庆祝用户超亿，从中摇出幸运奖一百名，因无法与中奖者联系，特发信息通知”等短信息，一旦收到信息者与其联系，便要求他汇200—300元邮费或所得税到建行一名叫李府忠的户头上。至案发，该户头已存入人民币5000多元。5、在短信息使用和定制中短信息发送方的欺诈、诱骗、不透明等行为。为了满足用户的需要，许多网站通过用户自愿订阅的方式来为其提供特制的短信息。但是在这过程中，也出现了一些违法的行为。有些短信息内容提供者在用户不知情的情况下，“强制”提供服务。很多短信息内容提供者提供的收费信息服务是“订阅容易退订难”、“退订之后收费依然”。还有的未对短信息收费服务作明确表示，诱骗对方手机号码强行发送大量短信息，在短信息定制服务中缺乏更改机制，等等，这些行为和做法都直接损害了消费者的合法权益，产生了大量的投诉。6、盗用他人的电话号码或互联网短信息服务相关账号申请某些短信息服务或者进行其他违法活动。有的人盗用他人的电话号码进行用户注册。注册成功以后，为自己定制某些信息内容或者申请使用某些服务项目。由于所注册的手机号码或者互联网服务账号为他人的号码，其使用费就在被盗号码者不知情的情况下转嫁到被盗号码者的身上。还有的人在盗取他人的电话号码或者信息服务账号后，假冒他人名义恶意地发送短信息，破坏他人名声。所以，基于这样的一些现实，我们认为，对于这样一个巨大的、快速增长的、意义重大的同时也是自身弊病较多的市场和服务形态，如果没有一个基本的规范，其结果是不可想象的。当然，这里还需要明确，我们这里所说的规范和管制绝不意味着就要把他管死，这是另一个层面的问题。关于已有法律能否涵盖的问题关于我国目前的法律究竟能否完全涵盖短信息领域的问题。诚然，关于通过手机短信息进行诈骗的行为可以适用刑法中的诈骗罪予以制裁，见诸于《全国人大关于维护互联网安全的决定》等法律法规的关于禁止传播反动、色情、暴力等有害信息的规定也可以基本适用到短信息领域。比如，《中华人民共和国电信条例》第六条规定：电信网络和信息的安全受法律保护。任何组织或者个人不得利用电信网络从事危害国家安全、社会公共利益或者他人合法权益的活动。第五十七条规定：任何组织或者个人不得利用电信网络制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息：......危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的；散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的；含有法律、行政法规禁止的其他内容的......。第六十七条规定：违反本条例第五十七条规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由公安机关、国家安全机关依照有关法律、行政法规的规定予以处罚。《中华人民共和国互联网信息服务管理办法》第十五条规定：互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息：……散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的；含有法律、行政法规禁止的其他内容的。但是，在行业规范、消费者保护、知识产权保护等方面，我们认为，现有的法律对于短信息的涉及是很有限的，或者说，是难以实现有力的约束的。为什么这么说呢，首先，我们说，目前短信息领域可能涉及到的几个法律法规，如《着作权法》、《全国人大关于维护互联网安全的决定》、《中华人民共和国电信条例》、《互联网信息服务管理办法》等，其出台基本都在2000年和2001年前后，那时短信息通信尚处于发展的初期，客观上也不可能作为一种普遍性的公众服务方式进入立法者的视野；其次，《全国人大关于维护互联网安全的决定》、《互联网信息服务管理办法》主要规范的是互联网上的有关行为，而我们知道，短信息的传播不仅仅是通过互联网的，《中华人民共和国电信条例》也没有涉及这方面的内容；第三，虽然我国新修订的《着作权法》在其第十条第十二款中明确了“信息网络传播权”，但通过对其内容的分析，即“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”，我们发现其可能不能很好地适用到短信息中来，尤其是“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”这一条件，还是和短信息的传播方式存在着一定的差别的；最后，短信息的消费方式、服务方式都比较特殊，其领域存在的侵犯消费者合法权益的现象也比较独特，一部主要以产品消费为对象的消费者保护法是很难完全涵盖的。解决方案的探索不论手机短信息通过什么方式发送，都要经过移动通信运营商的短信网关才能到达对方手机上。因而国内不少消费者、专家都曾提议：由中国移动、中国联通设置安全警戒线，对每条手机短信的内容进行过滤，消除或减少有害短信息。广东移动和广东联通有关人士介绍，去年底以来，这两家移动网络运营商都加大了对短信的监控力度。一是对短信流量突然增多，数量超乎寻常的手机或平台的短信内容进行抽检，防止其传播有害信息。其二，两公司都启用了信令监测系统，如果发现可能是危及国家安全、有重大欺诈嫌疑、有关违法犯罪活动的、网络传销信息等的，比如说有“六合彩、赌球”等字眼的，就会将其翻译成文字，进行人工判别，如果确实是危及国家安全、或有重大欺诈嫌疑等违法犯罪活动的短信息，监测人员就会通过24小时热线及时向公安部门报告，并删除该短信。从技术上来说，运营商可以提供短信的内容、发送的时间、手机号码及其属于哪个本地网，还可以对当时手机的位置进行定位，定位的精确度可以达到500米以内。移动、联通人士曾表示，如果要对全部短信的内容都一一翻译、过滤，不是技术上做不到，而是成本太高。首先需要大量的人手和设备；其次短信传送时效会大大延迟，有违短信快捷传送信息的本义。也有法律界人士表示，全部过滤侵犯了通信用户、尤其是那些正常发送无害短信的用户的通信自由，目前还得不到国家法律的支持。短信发送的整个过程是用户在每台手机上输入短信内容后发送到最近的基站，再借助交换网，完成计费后，通过选择好的路由，到达收信手机所在的基站，最后将信息发往接收方的手机。因此，对短信进行监控，主要集中在短信发送到服务站这个环节上。但是目前利用技术监控的话，只能识别信号的传输质量，而无法识别以及过滤信号的内容。如果要精确判断，只能靠人工完成，但是面对巨大的信息发送量（每天约2亿多条），这也显然是无法实现的。国外对此也束手无策，只能是在违法信息造成重大影响后再进行追查。如果可以通过在源头上控制手机号码入网登记，做到一户一网，手机短信发送后，就会在系统的存储单元中留下发送方的手机号码，再通过查对短信内容的记录文档，在事后就很容易通过查找发送方的手机号码来确定发送人。但是现在的问题是，近两年来，基本已经放开了手机号码入网的登记制度，任何人都可以在任何地方买到不需要身份证明的入网卡。因此即使知道了手机号码，也无法确认发送方身份。这样就使得目前的移动通信市场异常混乱。广西省通信管理局去年出台了《移动网短信息服务管理暂行规定》，要求移动通信短信息业务经营者（包括移动、联通、网站等）要采取措施，加强对接入的短信息服务提供者的监督管理，严防有害短信息从本系统的短信息中心发出。同时，要求对于疏于防范，致使违法、违规短信息群发，造成恶劣影响和严重后果的，应负有连带责任。但是该规定一出台即遭到移动通信业界的普遍反对。他们认为，用户有通信自由，移动通信短信息业务经营者无权对ICP的信息内容进行监管。有企业说：我们只负责开通高速公路，但不负责路上跑什么车，监督应该是执法部门的事。广东移动和联通也表示，他们只是提供网络和无线信道，不应该对手机用户本身发出的短信负责任。有害短信应该由发出方负责。对有害短信，国际上许多国家已经采取了法律的手段规范短信息服务，例如欧盟就制定了“保护私人信息数据”行为准则，手机用户不再被动接受垃圾信息。日本、韩国也出台了相关制裁手段，以遏制商业和不健康短信蔓延的势头。不过在我国，手机仍处在被动接收短信阶段，如何帮助用户不接收或少接收那些不良短信息，这在法律法规上还是个真空地带，值得探讨。解决短信息领域的法律问题的建议：（一）明确短信息的界定。对短信息进行立法，首先应当界定短信息的范围。首先，短信息的发送和接收应当通过通信终端。除此之外，互联网也成为一些短信息用户经常使用的一种短信息发送终端。虽然固定电话作为短信息的收发终端现在尚不普及，但已有地方开通固话短信。考虑到短信息通信的未来发展趋势，立法者在对短信息进行界定时，不应仅仅局限于移动短信息，还应考虑到通过固话终端收发的固话短信息。其次，短信息的外在表现形式不应限于文字形式，同时还包括图像形式和声音形式。年前移动与联通推出的彩信和语音短信便属于这两种形式。（二）明确短信息通信的监管主体和监管方式，对短信息服务活动采取许可管理的方式进行管理和规范。明确短信息服务提供者的资质条件，经营活动准则，服务规范和权利、义务、责任等。（三）实现对短信息用户身份的有效掌握。通过对每一个短信息用户进行身份登记，一方面可以在有关机关查处有关违法案件时，为这些机关提供确定的查处对象；另一方面，身份的登记也对用户使用短信息的行为起到一定的约束作用，使用户在编写、发送短信息时更加自律。具体的办法是：每一位手机用户在申请号码时，应当使用其本人的身份证，进行实名登记。我国目前有部分手机用户进行了身份登记，还有相当一部分没有登记，这就为不法分子提供了可趁之机。（四）规范短信息经营活动，保护消费者合法权益。要求经营者明确短信息的收费服务方式和前提、附带条件等，不得进行含有欺诈性质、诱骗性质的经营活动，在达成收费服务之前，要给消费者以明确的指示和确认的机会，在达成收费服务之后，要给消费者以必要的修正和合理的退出的机会，进行透明化、规范化、合法化经营。规定短信息服务提供者在为用户发送短信息时，应当将发送端电话号码或者代码一并传送，使接收的用户能够了解和掌握短信息的，知道短信息的发送者；规定短信息服务提供者对用户的个人资料和短信息内容负有保密的义务，等等。（五）完善针对短信息的配套法律法规。在对已有法律法规的修订和扩大化解释中，覆盖短信息这种新的传播新的传播形式，使其能纳入这些法律法规调整的范围中，如《着作权法》第十条的规定和针对该条款的相应解释。此外，在制定新的涉及短信息的法律法规时，充分考虑短信息的特点和具体问题，为短信息的健康发展创造条件并留有空间。（六）制止有害信息传播的禁止。为了防止有害信息通过短信息通信传播，在短信息立法中列明所禁止传播的信息，并明确规定不得通过短信息传播这些信息。为有效地实现上述目的，在禁止短信息用户通过短信息传播法律禁止传播的短信息的同时，亦应禁止短信息服务提供者为含有上述内容的短信息提供传输服务。(七）对短信息使用行为进行规范。为了保证短信息通信对国家、社会和公民个人发挥积极作用，制止短信息通信所带来的消极作用，立法除了禁止用户通过短信息通信传播有害信息外，还应对用户使用短信息的其他违法行为予以规制。如规定不得利用短信息对他人进行骚扰，不得盗用他人的电话号码或互联网短信息服务账号发送短信息，不得恶意地假冒他人名义发送短信息，不得利用短信息进行诈骗、赌博、卖淫等违法活动，等等。（八）加强合作提供短信息服务的管理。电信业务经营者与信息服务提供者合作提供短信息服务是当前各短信息服务提供者进行短信息服务的一种普遍形式。为加强对短信息服务活动的管理，在短信息立法中应对合作提供短信息服务的行为作出规定。更新：2003年11月14日次数:284