２００１年１０月２７日，全国人大出台了《关于修改着作权法的决定》。那么，什么“网络传播”本质且核心的特点呢？我们认为，其至少应具备以下三个方面的特点：第一，以信息技术为基础，以网络化渠道为媒介；第二，应具备再现作品的功能，无论是对于文字作品、音乐作品、美术作品还是hr软件，否则对作品的使用就无从谈起。而在此基础上，一般还应再具备多媒体和交互式的功能，因为这是网络传输区别于传统的广播等其他传播方式的本质特点。第三，既然是“网络传播” 而不是“网络传输”，那么，就应当还具有从一点传至多点的类似于发行的功能，因为从这个角度规范作品的使用才更有意义。而对于上述三个特点，我们认为，无论较之“以有线或者无线方式向公众提供作品”，还是“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”，其实都更应是“网络传播”本质且核心的特征，应当在其定义中有所体现，否则就不足以准确地界定“网络传播”。３、在我国着作权法中并没有明确规定传播权的情况下，直接规定“信息网络传播权”，显得缺乏基础并不利于整个着作权权利体系的科学化、稳定性。无论是我国的旧着作权法还是新着作权法，都没有专门规定传播权的具体条款，只是在旧着作权法的实施条例中，第五条有有关传播的规定，即：“通过无线电波、有线电视系统传播作品的权利”。那么，在这样的情况下，跨过传播权而去直接界定信息网络传播权，就会产生各种各样的问题。比如，信息网络传播权只是传播权的一种，而直接规定了信息网络传播权是否意味着还要规定什么“报纸杂志传播权”、“广播电视传播权”呢？而从另一个方面，有了“信息网络传播权”，是不是还要再规定什么“信息网络发行权”、“信息网络出租权”呢？也就是说，由于信息网络传播权既缺乏先对传播权的界定，又在整个权利体系中显得过于具体，所以难免会产生各种“不公平待遇”或挂一漏万的现象，很可能会打乱着作权权利体系的稳定性。还有，无论是发行权、发表权、修改权、署名权还是出租权、展览权、表演权等，都是依使用或传播作品的不同方式而产生的，在权利名称和概念中并不涉及是通过何种媒介使用或传播的。比如，对于发行权，我们只要把握使用或传播作品的方式属于发行即可，至于是通过报纸发行，还是通过杂志发行，并不会影响发行本身的性质。而信息网络传播权的设立却恰恰违背了这一原则，在权利中直接加入了传播媒介的形态，应该说，这是一个非常危险的倾向。另外，顺便提及的是，法律术语中含有技术术语的成分本身就会是一个问题。通过上面三个方面的分析与探讨，我们发现，对于我国新着作权法中的“信息网络传播权”，无论是权利的设定、权利的名称还是权利的具体解释，都存在着这样那样的值得进一步探讨和研究的地方。所以，我们不妨先得出这样的结论：要准确地定义并概括信息网络传播权，或要将“信息网络传播权”所要保护的那一类权利范围很好地并入已有的着作权体系并不是一件很容易的事情。所以，接下来，我们不妨从更广的范围着眼，试着解决这一问题。二、关于信息网络传播权在着作权法中应如何定位的分析：作为数字化与网络化的最大客体，作品之于网络时代，恐怕更有着其他事物所无法比拟的深刻震撼和影响：存在的形式变了、传播的方式变了、使用的方式变了，甚至创作的模式也变了。一系列的变化使作品成为网络时代不可或缺的主角，借网络大行其道同时也因网上侵权而贻害不浅。所以，在这样的大环境下，着作权法没有理由不做深刻的反省，也无法再按兵不动。甚至可以说，在所有的法律中，受网络影响最大的就是着作权法。在网络对着作权法方方面面、或深或浅的冲击和影响中，现阶段最主要的问题其实只有一个：将作品数字化后在网络中传播，究竟应属于一种什么样的行为，是否应属于着作权中的一项权利。这个问题，诞生于互联网的伊始，并且，无论互联网如何发展变化，恐怕都不会完全消失。如果我们不对这个问题做出及时的回答，恐怕信息高速公路终将有路无车。所以，我们完全没有必要机械地囿于只有经过固定才足以构成使用的判断，只要具备了再现作品的功能，不经过固定，同样可以构成对作品的传播和使用。第二，从学习方式、工作方式、交流方式到生产与经营的模式，当互联网以极其迅猛的速度改变着这一切时，没有人可以漠视或回避这一切，相反，积极审时度势、因势利导才是上佳选择。既然网络传播中对作品的上载、传输和下载、使用等一系列环节都与传统的传播方式有着巨大的差异，直至人们把它与印刷术、广播电视对传播的影响相提并论，直至联合国将其作为第四媒体提出来 ，那么，着作权法显然已无法独善其身，并且，尤为关键的是，我们必须意识到相应的改变已不可能仅仅涉及皮毛。如果我们一方面在口头上大谈网络时代的巨变而另一方面在法律上却总是守着旧有的原则不敢越雷池半步，那我们之于网络时代恐怕只能是叶公好龙。必须有足够的勇气和胆识对着作权法从原则的角度做出改革。那么，本着这样的变革的勇气与需要，接着我们上面固定不一定是使用作品的必然阶段的结论，不妨得出进一步的结论：在天荒地老、海枯石烂面前，固定本是一个相对的概念，尤其是在数字化的虚拟环境中，我们只能从存在时间的长短来判断是否是固定。对于通过技术手段转换作品形态的传播，其过程本身受技术的影响非常之大，而实现这种转化的ＩＴ技术又恰恰是一个朝三暮四、从不以固定为己任的家伙，所以，在ＩＴ技术里，旧的判断方法可能会在一夜之间变得过时，在数字化网络环境中，固守绝对的固定的标准也变得很不现实。依靠Ａ一代技术在短暂存在的作品再现明天可能会因Ａ二代技术的出现使作品存在的时间变长，在甲地短暂存在的作品再现依靠纵横无际的网络可能却同时在乙地长久地再现，在这样的情况下，我们就应转到从是否足以构成使用和传播的角度来衡量是否发生复制的标准上来。比如，虽然人们地认可网上不下载的浏览不会产生固定，但如果我们借助ＩＥ浏览器的“查看”功能的“浏览栏”之“历史记录”功能，则可以在离线的状态下再次打开９９９天以内我们曾经浏览过的网页。如果这种功能得到进一步完善，我们还能非要以未存在硬盘或软盘上为由说它是短暂的复制吗？可以看出，作品再现的时间的长短地是一个技术问题，我们不应该把它过多地反映到法律中来。总之，通过上面一系列的分析，我们认为，如果我们从是否足以发生“使用”和“传播”的角度衡量，则可以认为网络传播中存在着复制，并且，这一判断原则还可以应用于其他相关作品使用行为的衡量中。既然网络传播中存在复制，将其作为发行的一种特殊情况处理也就顺理成章了。关于调整着作权法中具体着作权利分类的建议结合我们前面从固定、复制、传播和使用的角度对网络传播所做的分析，我们不妨提出我们新的关于着作权具体权利分类的体系。而这种分类方式的原则就是以复制、传播、使用为标准和主要线索，以加强着作权分类的科学性、系统性、稳定性和前瞻性为主要目的。新的分类同媒介复制传播：发行等复制传播：转媒介复制传播：广播、信息网络传播等（其特点是在传播中产生临时的复制，临时复制可以不算做严格的复制）传播：同媒介非复制传播：展览、出租等非复制传播：转媒介非复制传播：放映等（其实，在大多数放映和出租行为之前，还是存在着复制行为）转形态复制的传播：表演、制等（与转媒介的复制的最大区别在于复制的过程中含有创造性的劳动，所以不是严格的复制）这样，依照上面的新的分类方式，我们就可以把我国着作权法中的所有财产权利以其与复制和传播的内在联系为标准整理为一个完整的体系，通过这个体系，不同的具体着作权利的本质和它们之间的关系可以一目了然。更新：2003年6月25日次数:63