信息社会的到来使得传统的着作权制度日益捉襟见肘，为应对信息社会的这种挑战，欧洲理事会通过了２００１／２９号指令即《在信息社会中从几个特定方面协调着作权和相关权的指令》向公众传播权指令第三条要求成员国应该给予授权或者禁止以任何形式传播他们的作品。这种权利是广泛的，旨在保护以非实体的方式向不在场的公众传播和发行着作权作品的权利。这种传播可以是无线的也可以是有线的，因此不仅包含了因特网上的传播，也包含了传统的广播和电视传播。重要的是，这种权利包含了使不特定的公众在其各自选定的时间和地点获知作品的权利，因此覆盖了互动式应令例外和限制条款信息技术的发展使得人们对于传统法律中的例外和限制规定能否适用于信息社会产生了疑问。另外，由于指令规定的复制权和传播权的范围很大，着作权人的权利得到了扩张，为了平衡权利人与使用人之间的利益，也必须做出限制和例外规定。它们可以分为两类：强制性例外和选择性例外。指令规定的唯一的强制性例外是针对临时复制而设立的。其条件是：复制是瞬时的或附带的；复制是技术过程必需的和基本的组成部分；复制的唯一目的在于使第三人之间经由中间商在网络中的传输得以可能或者使对作品合理使用得以实现；复制没有独立的经济意义。可见这些条件本身是模糊的，有较大的解释空间。人们担心如果没有足够的临时复制的例外，在因特网上进行内容搜索也会造成着作权侵权。由于指令强调临时复制的例外必须符合上述条件，所以在线搜索是否确实属于复制权的例外仍不清晰。而且指令对于“技术过程必需的基本的组成部分”以及“没有独立的经济意义”等的含义没有做出解释，这可能会导致欧盟内部各国执法尺度的差异。试想一下，在绝对的意义上，还有哪一种复制没有独立的经济意义呢？指令第五条列举了２０种选择性例外供成员国斟酌选用。第二款规定的是针对复制权的例外，这些例外包括：ａ 使用像技术或类似的方法在纸质或类似介质上的复制；ｂ 自然人为个人使用非商业目的的复制；ｃ 公共借阅图书馆、教育机构、博物馆、档案馆为了非经济或者商业利益进行的特定复制；ｄ 广播电视组织为广播节目对作品进行的短时复制；ｅ 社会团体如医院或监狱为非商业目的对广播电视节目的复制。指令要求对于ａ、ｂ和ｅ三种例外行为，行为人必须给予权利人公平补偿，以填补因为使用作品给权利人造成的损失。指令没有明确公平补偿的具体内容，不过在陈述部分的（３５）中，指令作了说明：在决定公平补偿的方式、具体安排和可能的水平时，应该考虑到每一个案件的具体情形；在权利人通过其他一些方式得到报酬的情况下，就不应该再得到特别的和单独的报酬；补偿的水平应该充分考虑到指令所规定的技术保护措施的使用程度。在特定的情况下，不会发生补偿义务。陈述部分（３６）还指出：在适用例外和限制时，即使指令没有要求给予补偿，成员国也可以规定提供补偿。指令把公平补偿的具体安排的权利交给了成员国，而各成员国规定的水平、力度和范围会有差异，为内部市场的法律分裂留下隐患。第三款规定了针对复制权和向公众传播权的例外，这些例外可以同样适用于发行权。它包括：为了教学和科学研究解释说明的目的而使用作品，并且没有商业目的；不具有商业性质的为残疾人利益的使用；与时事新闻报道有关的使用等。本款最后一项是一个不溯既往条款（ｇｒａｎｄｆａｔｈｅｒ ｃｌａｕｓｅ），它规定成员国现行法中已有的限制和例外在特定情况下继续有效，条件是：作品的使用只有很小的价值；仅仅涉及到模拟使用并且没有影响商品和服务在欧盟内部的流通；不影响本条规定的其他限制和例外。因为各国原来的例外规定差异较大，在讨论过程中无法达成一致，所以只能尊重各国的现实状况，这是部长理事会妥协的产物。由于这一条款的存在，各成员国原来的限制和例外就可以在“作品的使用只有很小价值”的外衣下得以延续。指令规定的限制和例外是穷举的，除此之外各国不应该规定其他限制和例外。因此如果成员国的现有例外规定与前述限制和例外不合，他们必须进行修改。（５）关于技术措施的义务指令第六条要求成员国提供足够的法律保护，以防范直接的规避行为。指令还要求成员国提供足够的法律保护以防范规避行为以前的准备行为，这是ＷＣＴ中所没有规定的，ＷＣＴ只规定了直接规避行为的禁止。由于对技术措施保护的规定，人们担心这种保护会产生作品使用的技术垄断，不论是合法的还是非法的。因为，如果权利人采用了阻碍所有复制的技术措施而对它的规避又是非法的，这就意味着权利人能够技术性地防止法律所允许的或者着作权期限届满后的复制。指令在本条第四款中为这个问题提供了解决办法：尽管有本条规定的合法保护，在权利人没有采取自愿措施的情况下，成员国应该采取适当的措施确保权利人能使限制和例外的受益人从国内法中规定的限制和例外中获得利益，当然限于从限制和例外中获益必需的限度，并且受益人有合法的获取作品或者其他客体的权利。也就是说，在合理的期限内，如果权利人没有使受益人以合适的方式获得限制和例外的实现，成员国有义务通过修改技术措施或者其他方式，采取适当的措施保证限制和例外的实现。 应该注意，本项的规定成员国可以加以选择，不是成员国的义务。因此，如果权利人使用技术保护手段防止电视观众录制节目以便于在方便的时间观看，成员国没有义务要对此作出处理。本条的规定引起了很多争议。首先，什么是第四款规定的“适当的措施”呢？指令没有对此作出说明，所以各个成员国都会根据自己具体情况确定“适当的措施”的范围和方式，为指令的执行留下了不确定性。其次，成员国规定权利人修改技术措施以保证例外规定得以实现的义务能够得到执行吗？根据指令的规定，尽管成员国应该保护为合法的例外使用而采取的规避行为，但是从事规避行为的装置和服务却不属于保护范围。因此方便例外使用的实际手段仍然可能是非法的，不能向使用人提供使用规避技术保护措施的装置或服务。最后，如何理解第四款的适用范围？ 指令的陈述部分（５３）做了简单的说明，“如果这种服务（互动式应令服务）受到了合同安排的拘束，第四款就不应该适用”，“但是非互动方式的在线使用仍然应该受到该条款的约束”。这里隐含着合同安排和法律规定的冲突。假定有一个盲人希望从互联网上购买一部已经出版的作品，然后把这部作品改编成盲文，这是指令所规定的合法的例外。假定有一个网站提供在线互动应令服务，它要求使用人首先必须接受服务合同的规定，而该合同含有禁止任何形式的复制的条款，同时网站也使用了防止复制的技术保护措施。在此情况下，尽管这位盲人可以进入网站，但事实上却不能复制该作品。这种剥夺使用人的权利的行为是否合法？在缺少对该项规定适用范围的进一步限制的情况下，答案只能是肯定的。这样，指令规定的使用人的权利就有被合同安排扼杀的危险。（６）关于权利管理信息的义务指令第七条要求成员国对权利管理信息给予保护，指令的具体要求与ＷＣＴ以及ＷＰＰＴ的有关规定基本相同，没有引起争议。除此之外，指令还对制裁和救济措施、指令的适用期限、实施期限、相关法律的技术性修改以及指令的修改程序和原则等做了相应规定。在数字环境下，着作权法必须在着作权人、使用人和社会利益的三角结构中寻求平衡。欧盟的着作权指令就是在数字化时代为三者利益的平衡对着作权做出的法律调整，这种调整更偏向了着作权人的利益，公众合理使用的空间似乎被缩小了。指令在很多领域内为成员国留下了广阔的选择、裁量空间，不和谐的地方还会继续存在，为指令的执行埋下了隐患。这些问题都不可能在短期内解决，指令也必定在不久的将来随着技术的发展而修改变化。□【关于转载文章及付酬的声明】此篇文章原登载于《电子知识产权》杂志。本网站依据《中华人民共和国着作权法》第三十二条和《最高人民法院关于审理涉及hr网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定予以合法转载。本网站依据国家相关规定准备了相应的稿酬，但由于客观原因无法支付。如您是这篇文章的着作权人或其他权利人，请与本网站联系。本网站在确认您的身份后将予以支付。如果您有任何其他意见，请与本网站联系，本网站将在进行核实后24小时内采取相关措施。谢谢合作！中国电子商务法律网话：65518443邮件：deofar@vip.sina.com
